陝西省西鄉縣人民法院： 探視權執行的思考

摘要 父母離婚後，如何減少對未成年子健康成長的影響，是一個很有社會現實意義的課題。最近，筆者在執行一起探視權糾紛案件中，就案件執行實務引發了很多思考。筆者結合婚姻法理論及執行實務對此進行探討，以期拋磚引玉。

關鍵詞 探視權 執行 困境 對策

簡要案情：華某與項某婚後於2008年4月生育一女項某1。2010年2月，華某與項某因夫妻感情破裂辦理了離婚登記，約定其女項某1由項某撫養。離婚後，女兒項某1與項某共同生活，主要由項某父母照顧。2020年2月，華某與項某就女兒探視權訴至本院，訴訟中達成調解協議。調解書確認華某享有探視權，每個月華某可探望女兒一次，時間為每月的第一個星期六。調解書生效後，華某的探視權未得到實現。同年5月，華某向本院申請強制執行。執行中查明：被探視人項某1寄養在西安親戚家，且在西安寄宿學校上學，調解書生效後華某也一直未能探視到女兒。而被執行人項某在外務工，無確切地址，僅能電話聯繫。被探望人項某1已12歲，明確拒絕華某探望請求，並表示華某多次電話「騷擾」自己，已嚴重影響其學習生活，向本院明確表示不同意探望。在執行法官協調下，2020年10月14日（星期六）9點通過視頻方式，華某探視了女兒項某1。

本案結案後引發筆者對探視權的性質、執行困境等一系列問題的思考，現拋磚引玉，希望引起更多同仁關注。

一、探視權的基本性質認識

探視權，也稱探望權或交往權，主要是指父母在離婚或解除同居關係後，與子女分居的父或母一方享有的可在一定的時間、地點對該未成年子女進行看望並與之保持直接聯繫與交往的權利。該權利乃基於血緣關系所衍生的自然權利，保障父母與子女間的感情聯絡，促進子女人格的健全發展。筆者認為可以從以下兩個方面把握其屬性：

探視權從實體法層面來看，其本質是一種從親權中衍生而來的權利。親權是一種親屬法上的基本權利，它是一種父母基於血緣身份關係，而對未成年子女享有的一種專屬職能，具有權利和義務的統一性。雖然我國婚姻法並未明確規定親權，但相關法條的設定及內容均有涉及。我國婚姻法所規定的探望權顯然具有親權的諸多屬性，其權利內容均系基於親權的存在而衍生出來的。

探視權在執行程序中其本質為離婚配偶一方對另一方履行協議義務的請求權。因為作為一項實體法上的權利，探望權系一種請求權，具有形成權屬性，可憑單方意思即可行使。考慮到探視權的內容，執行中探視權的執行標的為行為執行，即離婚一方要求另一方具有協議的義務，被探視人的人身不屬於執行標的。

二、探視權執行的困境

（一）被執行人的協助義務人界定困難。執行實務中，離婚後與子女共同生活的一方阻撓另一方行使探視權的，認定該方拒不履行義務並無異議，但被執行人的父母及子女的祖父母及外祖父母或其他親屬要阻撓另一方行使探視權，能否認定是拒不履行協助義務？如在某些特殊情形下，例如上述案例中，未成年子女在第三人的掌控中，寄宿至親戚家上學生活，或在學校寄宿就讀，第三人能否成為協助義務人或被執行人？如果子女自身不願意被探視，而子女的人身及自由又不能成為被執行標的，那麼協助義務人又如何界定，該種情況又如何處理？

（二）婚姻法規定離婚後與子女共同生活的一方具有協助義務，該協助義務的範圍無具體範圍，執行上缺乏評判標準。行為執行可分為作為或不作為，在探視權執行中執行標的是作為還是不作為，或兩者皆有，無具體法律規定。而執行實務中因案情各不相同，具體尺度也難以把握。案例中，被執行人項某因生活困難在外務工，項某如何協助？在外打工不阻撓（既不作為）既完成了協助義務，還是需要更為積極的作為才履行了協助義務，執行實務中標準實難把握。

（三）探視權執行立案受理標準及執行內容存在異議。根據婚姻法規定，在子女未成年前，父母對子女都有教育和撫養的權利。據此執行實務中認為：在子女未成年前，父或母對子女都有探望的權利，這個權利期間為父母離婚時至子女成年，這個期間較為漫長，案件執行則具有長期性，不是一次性就能完成的。按執行立案受理的一般標準，只要判決書或調解書生效後，對方不配合，便可申請強制執行。但另一方積極配合，屬行了協助義務，但因被探視人不同意被探視或由於客觀原因無法完成探視，權利人能否申請執行，立案後是否具有執行內容。

（四）執行程序終結及結案方式不易確定。案例中，原調解書確認：父親華某享有探視權，父親華某在每月的第一個星期六行使探視權。案件在執行中，經法官協調，6個月執行期間裡，華某通過視頻僅完成了一次探視。而該案執行「完畢」後合議庭出現了嚴重分歧：完成的這一次視頻探視是調解書確認的當月的探視還是對申請執行人的原探視權的彌補？如果是原探視權的彌補，那麼勢必造成新的探視權並未得到行使。如果是調解書確認的新的一次探視權的行使，那麼原案件中未得到行使的探視權並未實際得到執行。即使認定系執行中當月的探視權得到實現，但能否說明探視權執行案件已執行完畢？法律規定執行期限為6個月，但在執行期間中僅完成了一次探視，那麼該案如何結案？是終結執行還是執行完畢？

三、探視權執行困境原因分析

（一）探視權的實現需要一方協助。婚姻關係解體後，不僅原來的夫妻雙方心存怨恨，甚至還可能造成兩家勢不兩立，世代為仇。不少當事人把孩子當作傳宗接代的工具，撫養的一方片面地認為既然法院把孩子判給了自己，孩子就是自己的私有財產，理當讓孩子與「另一半"恩盡情斷。有的未成年人親屬為了阻止對方探視甚至與未成年一起搬離原住所，不停變更聯繫方式，杜絕一方探視。

（二）被探視者拒絕探望。主要有三種具體情形：其一，是因撫養子女一方父或母的行為引起的，如唆使、威脅等。其二，是因不撫養女一方父或母的不良行為而導致的，如吸毒、賭博、暴力等不良行為。其三，是被探視者本身的拒絕，被探視者在撫養方及其家人的教育或社會各種環境的影響下導致被探視者對不與其一起生活的父或母的印象很差或極度陌生，從而拒絕被探視。其四，是父與母的共同行為，如雙方的爭吵等這些情況下，法官既要尊重已有一定民事行為能力的子女的意見，又要依法保證探望權人探視的權利，為此常令法官左右為難。

（三）濫用探視權激化矛盾。部分探視者濫用權利，違反探視的規定，不分時間、地點、場合和方式頻繁探視子女，甚至幹擾子女的正常生活，導致了被探視者的厭煩，激化了與撫養被探視者一方之間的矛盾。

（四）立法上的不完善。我國《婚姻法》只規定了被執行的人的協助執行義務，但對被執行人以外的其他人如子女的祖父母和外祖父母設置探望障礙的，是否應當作為不履行協助義務對待，法律沒有明確規定。在案件執行中子女的祖父母等阻撓行使探視權的，是否應當作為被執行人不履行協助義務尚有爭論，難以採取一定措施來保障探視權的強制執行。

四、解決探望權執行的對策及建議

（一）說服教育和強制執行相結合。在執行時，要切實做好疏導教育工作。夫妻在執行探視權案件時，如果採用的方法不當，就會進一步加劇矛盾，這樣也不利於保護子女的合法權益。要做好法制宣傳工作，使被執行人認識協助權利人實現探視權是一項法定義務，耐心細緻地做好說服工作。若經教育仍拒不履行義務的被執行人，可對被執行人採取罰款、拘留等強制措施，迫使其履行法定義務。需要說明的是，由於這類案件涉及到未成年人的合法權益和身心健康，這些強制措施應該慎重、適度使用。

（二）執行中準確認定被執行人的協助義務。如果被執行人沒有具體實施惡意的阻撓、幹預對方探視行為，就應認定被執行人已盡協助義務。同時，法律還應明確劃分被執行人以外的其他人員的阻撓行為與被執行人本身的責任問題，對被執行人本身沒有過錯的，不應對被執行人採取強制執行措施，如果是被執行人以外的如子女的祖父母或外祖父母等人阻礙探視的，應明確規定不屬於探視權執行的範疇，應由探視權利人（包括子女）以侵權賠償的方式另行向人民院起訴，通過訴訟程序予以解決。

（三）注重執行方式的靈活多樣。探視權的行使方式也要靈活多樣，不能固守一種模式。對於雙方矛盾激烈、難以相互配合易造成探視受阻的案件，可考慮由未成年子女就讀的幼兒園或學校協助執行探視，以減少對立雙方的直接接觸機會。鑑於客觀情況，對於子女在外地的，可充分利用信息、網絡技術進行虛擬探視，通過電子郵件、即時信息和視頻等方式來和自己的子女見面。

（四）不草率結案，靈活結案方式，保持對被執行人威懾。由於探視權案件執行的長期性和特殊性，不宜當月立案當月結案，既使被執行人當月已履行了協助義務，申請執行人已實現了探視權，也僅僅是一次執行完畢，當事人之間的權利義務並未行使完畢。執行案件期限為六個月，執行法官要在執行期間內用足用好執行手段，對被執行人形成強大的威懾能力，使結案後被執行人還能主動積極履行。同時，執行法官要對執行案件六個月的執行期限適度把握，並採用合理合法的方式結案，最終實現案結事了。（李強）

責編：翟李強

主編：姚啟明