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《行政處罰法》（修訂草案）（以下簡稱《修訂草案》）第三十四條規定「行政處罰的依據適用違法行為發生時的法律、法規和規章的規定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規和規章已被修改或者廢止，且新的法律、法規和規章的規定更有利於當事人的，適用新的法律、法規和規章的規定。」可以看到，此次把「從舊兼從輕」這一基本規則理念寫入了《修訂草案》。
《修訂草案》正在徵求意見階段，以下為關於違法行為行政處罰新舊法律規範銜接適用問題的討論。
關於行政處罰新舊法律規範銜接適用問題，《修訂草案》第三十四條僅適用於違法行為發生並終了在舊法生效期間的情形，而對於違法行為從舊法一直連續或者持續到新法生效實施之後的情形，未有明確，仍有不盡完美之處，建議能夠加以明確。
行政法實體問題層面上的「從舊兼從輕」原則性闡述，在最高人民法院於2004年5月18日印發的《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》（法【2004】96號，以下簡稱《紀要》）中有明確規定，已成為行政處罰實踐中的重要參考。
《紀要》強調「根據行政審批中的普遍認識和做法，行政相對人的行為發生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以後，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規定，程序問題適用新法規定，但下列情形除外：（一）法律、法規或規章另有規定的；（二）適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；（三）按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規定的。」
在實踐中會遇到多種情形，行政相對人的行為發生可能是即時行為，也可能是連續或者持續並終了在舊法生效期間的行為，更有可能是連續或者持續到新法生效實施之後的行為。
對於前兩類情形，即使具體行政行為作出在後，只要在行政處罰追溯期限內，仍可以適用《修訂草案》第三十四條和《紀要》的「從舊兼從輕」基本規則作出處罰。
而對於第三類情形，如果行政相對人的違法行為發生在舊法施行期間，並一直連續或者持續到新法施行之後，筆者認為既不屬於《紀要》規定的「行政相對人的行為發生在新法施行之前」的情形，也不存在新舊法的選擇適用問題，而應當適用新法作出行政處罰。
討論到此，有人可能會提出，新法罰則輕於舊法的話，以上觀點還能解釋得通，即使沒「從舊」也「從輕」了。那假如出現新法罰則重於舊法的話，連續或者持續的跨法違法行為又如何適用呢，如果按以上觀點適用新法作出處罰的話，是否存在選擇對行政相對人不利的新法予以重處的處罰不當呢？
其實，回到上一段所討論話題，觀點已經擺明：「第三類情形，不屬於「從舊兼從輕」的情形」，而應當適用違法行為終了之日的新法進行處罰。
至於執法機關依據新法作出處罰的裁量問題，本文此處不再展開。
針對第三類情形，還有部分觀點認為可以按新舊法實施之日為界限、進而分別適用新舊法進行分段處罰，其實這類觀點同樣是錯誤的，理由是對同一類違法行為的連續狀態或者同一個違法行為的持續狀態不能片面進行割裂。
筆者注意到，關於新舊法律規範銜接適用的選擇問題，在生態環保、土地房屋等行政執法領域中討論更為熱烈，也形成有較為統一的認識。
如生態環保部於2019年10月17日印發的《關於「未驗先投」違法行為行政處罰新舊法律規範銜接適用問題的意見》（環法規函【2019】121號）中有這麼一段表述「經徵求最高人民法院意見，《紀要》中提到的「行政相對人的行為發生在新法施行之前」，是指行政相對人的行為終了之日發生在新法施行之前。如果行政相對人的違法行為一直持續到新法施行之後，則不屬於「行政相對人的行為發生在新法施行之前。
因此，「未驗先投」違法行為發生在舊條例施行期間，一直連續或繼續到新條例施行之後的，不屬於《紀要》規定的「行政相對人的行為發生在新法施行以前」的情形，不存在新舊條例的選擇適用問題，應當適用新條例作出行政處罰。」
以上環保部門執法中的問題，在整個行政執法體系中具有一定代表性，故有必要對《修訂草案》第三十四條和《紀要》「從舊兼從輕原則」在行政處罰領域的適用條件加以討論，當然筆者更期望能如文中開頭所述，在今後的《行政處罰法》中找到答案。
總而言之，建議明確第三種情形不適用「從舊兼從輕」基本規則，應適用新法做出處罰。同時在新法罰則重於舊法的情況下，執法機關可在作出處罰時結合具體情況予以裁量。
作者：琴川 朱偉