導 讀
在生活中經常可以遇到借錢用房子來擔保或者償還不上債務用房子來抵債的人。同樣以商品房買賣合同形式為債權進行擔保，但「以房抵債」和「以房擔保」的法律後果完全不同。
根據【最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定】第二十四條第一款規定，「當事人籤訂銷售合同作為民間借貸合同的擔保，借款人在貸款到期後無法償還貸款，貸款人請求履行買賣合同的，人民法院應當根據民間借貸的法律關係進行審理，並向當事人說明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院決定駁回起訴。」
具體什麼情況下屬於以房抵債，什麼情況下買賣房屋又屬於以房擔保，應當如何區分兩者的區別？司法判例對這兩種不同的債務償還形式做出了不同的判決，判決的思路和觀點值得深思。
本文以最高人民法院兩個相關案件為索引，通過總結判決要點，分析兩者之間的差異，結合相關法律法規，特別是兩者效力的認定，探討「以房抵債」和「以房擔保」過程中應注意的關鍵問題，以期為司法實踐提供有益的參考。
同時，作為一種償債行為，往往伴隨著貸款本息的清償、房屋價值的估算以及是否存在差價的核算等。而擔保行為中這些都是沒有必要存在的。請參見以下案例：
以房抵債類型
以房抵債指原債務不能清償，原債權無法實現的情況下，當事人可以通過合意約定以其他給付來代替原定給付。
湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司
案號：（2015）民一終字第180號
案件事實：湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛與彥海公司於2013年先後籤訂多份借款合同，通過實際出借並接受他人債權轉讓，取得對彥海公司合計2.6億元借款的債權。為擔保該借款合同履行，四人與彥海公司分別籤訂多份商品房預售合同，並向當地房屋產權交易管理中心辦理了備案登記。該債權陸續到期後，因彥海公司未償還借款本息，雙方經對帳，確認彥海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。雙方隨後重新籤訂商品房買賣合同，約定彥海公司將其名下房屋出售給四人，上述欠款本息轉為已付購房款，剩餘購房款38601982.22元，待辦理完畢全部標的物產權轉移登記後一次性支付給彥海公司。湯龍等四人提交與彥海公司對帳表顯示，雙方之間的借款利息系分別按照月利率3%和4%、逾期利率10%計算，並計算複利。
裁判理由：本案爭議的商品房買賣合同籤訂前，彥海公司與湯龍等四人之間確實存在借款合同關係，且為履行借款合同，雙方籤訂了相應的商品房預售合同，並辦理了預購商品房預告登記。但雙方系爭商品房買賣合同是在彥海公司未償還借款本息的情況下，經重新協商並對帳，將借款合同關係轉變為商品房買賣合同關係，將借款本息轉為已付購房款，並對房屋交付、尾款支付、違約責任等權利義務作出了約定。
民事法律關係的產生、變更、消滅，除基於法律特別規定，需要通過法律關係參與主體的意思表示一致形成。民事交易活動中，當事人意思表示發生變化並不鮮見，該意思表示的變化，除為法律特別規定所禁止外，均應予以準許。本案雙方經協商一致終止借款合同關係，建立商品房買賣合同關係，並非為雙方之間的借款合同履行提供擔保，而是借款合同到期彥海公司難以清償債務時，通過將彥海公司所有的商品房出售給湯龍等四位債權人的方式，實現雙方權利義務平衡的一種交易安排。
該交易安排並未違反法律、行政法規的強制性規定，不屬於《中華人民共和國物權法》第一百八十六條規定禁止的情形，亦不適用《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條規定。尊重當事人嗣後形成的變更法律關係性質的一致意思表示，是貫徹合同自由原則的題中應有之意。彥海公司所持本案商品房買賣合同無效的主張，不予採信。
但在確認商品房買賣合同合法有效的情況下，由於雙方當事人均認可該合同項下已付購房款系由原借款本息轉來，且彥海公司提出該欠款數額包含高額利息。在當事人請求司法確認和保護購房者合同權利時，人民法院對基於借款合同的實際履行而形成的借款本金及利息數額應當予以審查，以避免當事人通過籤訂商品房買賣合同等方式，將違法高息合法化。經審查，雙方之間借款利息的計算方法，已經超出法律規定的民間借貸利率保護上限。對雙方當事人包含高額利息的欠款數額，依法不能予以確認。由於法律保護的借款利率明顯低於當事人對帳確認的借款利率，故應當認為湯龍等四人作為購房人，尚未足額支付合同約定的購房款，彥海公司未按照約定時間交付房屋，不應視為違約。湯龍等四人以彥海公司逾期交付房屋構成違約為事實依據，要求彥海公司支付違約金及律師費，缺乏事實和法律依據。一審判決判令彥海公司承擔支付違約金及律師費的違約責任錯誤，本院對此予以糾正。
以房擔保（借貸關係）類型
以房擔保指在債權債務關係建立時，或者債務履行期屆滿之前，債權人與債務人達成合意，約定將來債權人在債務人不能履行清償義務時，有權取得約定的房產。
劉省龍、江山市江建房地產開發有限責任公司房屋買賣合同糾紛案
案號：（2017）最高法民申4527號
案件事實：2010年元月3日，江建東鄉分公司金迪商廈項目部、吳自旺、俞小貂出具《借條》，內容為：「今借到劉省龍人民幣壹仟壹佰貳拾萬元整……此款用金迪商廈玖個店鋪及二樓、三樓的商用樓全權作為抵押，如到期不能歸還，債權人有權處理該抵押物作為清償債務」。2010年元月3日，江建東鄉分公司金迪商廈項目部向劉省龍出具1120萬元《收款收據》，其中「項目」為：「交購房款訂購金迪商廈1-5號店鋪、8-12號店鋪及二樓、三樓商用樓」。2011年2月23日，吳自旺出具《借條》，內容為：「今借到劉省龍人民幣壹仟伍佰肆拾玖萬元整，借期為貳拾天。如違期不能償還，在五日內辦理金迪商廈大樓二樓三樓備案合同購房。房款按原結算價」。2011年4月22日，出賣人江建東鄉分公司與買受人劉省龍籤訂《商品房買賣合同》，約定劉省龍購買江建東鄉分公司在東鄉縣恆安東路33號地塊上建設的金迪商廈B幢1樓9-12號房，建築面積為156.08平方米，總價款為1716880元，付款方式為一次性付款，交付商品房期限為2011年12月31日等。2011年4月22日，出賣人江建東鄉分公司與買受人劉省龍籤訂《商品房買賣合同》，約定劉省龍購買江建東鄉分公司在東鄉縣恆安東路33號地塊上建設的金迪商廈B幢2樓商鋪，建築面積為1160.63平方米，總價款為3249764元，付款方式為一次性付款，交付商品房期限為2011年12月31日等。2011年4月22日，出賣人江建東鄉分公司與買受人劉省龍籤訂《商品房買賣合同》，約定劉省龍購買江建東鄉分公司在東鄉縣恆安東路33號地塊上建設的金迪商廈B幢3樓商鋪，建築面積為1160.63平方米，總價款為3249764元，付款方式為一次性付款，交付商品房期限為2011年12月31日等。上述三份商品房買賣合同出賣人欄中均蓋有吳躍龍、江建東鄉分公司金迪商廈項目部印章。三份買賣合同均在東鄉縣房產管理局辦理了備案手續。2011年4月25日，江建東鄉分公司金迪商廈項目部向劉省龍出具18萬元《收據》，其中「品名及規格」為：「交來1樓9-12號店鋪、2樓、3樓店鋪維修基金」。
裁判理由：本案中，2010年1月3日，江建公司江西東鄉分公司金迪商廈項目部（以下簡稱金迪商廈項目部）既向劉省龍出具借條，借款金額為1120萬元，借條中註明以案涉商品房進行抵押，同時還向劉省龍出具了收到購房款1120萬元的收據，但二者系同一筆款項。2011年4月22日，江建公司江西東鄉分公司與劉省龍籤訂了購買案涉房屋的三份《商品房買賣合同》，同時雙方又籤訂了合同價款不同、其他內容相同的另外三份《商品房買賣合同》，用於劉省龍向銀行抵押貸款。上述事實表明，雙方籤訂《商品房買賣合同》的目的，係為金迪商廈項目部（吳自旺）的借款提供擔保。劉省龍申請再審主張，《商品房買賣合同》系其與江建公司達成的以物抵債協議，但未提供充分證據證明雙方之間已經對帳、清算，並就借款合同關係轉變為商品房買賣合同關係達成過合意。其申請再審作為證據提交的2011年2月23日借條關於「今借到劉省龍人民幣壹仟伍佰肆拾玖萬元整，借期為貳拾天。如違期不能償還，在五日內辦理金迪商廈大樓二樓三樓備案合同購房」的約定，有違物權法上禁止流抵押的規定，應為無效。劉省龍據此主張其已與江建公司達成以物抵債協議，缺乏事實依據。
在實踐中，關於以房抵債和以房擔保的區別已經有數百次討論。本文僅闡述個人觀點：以房抵債與以房擔保最大的區別在於，抵債與擔保是兩個不同的含義。抵債作為債權債務的消滅行為往往發生於借貸關係成立之後無力償還借款之時，屬於事後行為；擔保作為借貸的附屬行為，可以發生在借貸關係成立之前、期間和之後，在成立時間上具有獨特的普遍性。
兩者產生的法律後果不同，以房抵債協議合法且有效，債權人可依據以房抵債協議主張權利，兩者之間按買賣關係處理。以房擔保違背物權法定原則，不產生抵押權效力，應按照原始債權債務關係關係進行處理。
結 語
綜上所述，以房抵債及以房擔保時，應圍繞房屋買賣行為的形成時間和借貸過程中發生的行為類型綜合判斷當事人的真實意思表示。如果最後一致行為有擔保則應認為是以房擔保按借貸關係審理；否則，應視為以房抵債，由借款人協助出借人取得房屋所有權。
文章編輯：張藍律師、龔小嵐
圖文編輯：江珊
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