俞榮根
就古代法制而言,人們曾給其戴過不少帽子:人治、人治下的法治、封建法治、人治與法治並用等等。細想,多不免乖離了中國古代法的話語體系。欲從法家的商鞅、韓非、李斯和秦政中尋找「法治」良方,又想從周公、孔孟中尋找「德治」資源,以為將兩者結合起來交替運用,說這是建設現代法治中國足資借鑑的優秀傳統,可能本身就陷入了「以西例中」「以古例今」的路徑選擇陷阱。其實,歷代志士仁人所追求的是一種「良法善治」。它的標誌性語詞,便是孟軻夫子的「徒善不足以為政,徒法不能以自行」。
古代之「良法善治」追求,大致有六個面相:以「禮法」為良法善治之「治法」,以「中道」為良法善治之治道,以「君子」為良法善治之「治人」,以「德政」為良法善治之善政,以「鄉治」為良法善治之基礎,以「祥刑」為良法善治之利劍。這一治國方略之統稱,謂之「禮法之治」。
「禮法」:良法善治之「治法」
嚴復在譯著孟德斯鳩《法意》卷一「按語」中雲:「西文『法』字,於中文有理、禮、法、制四者之異譯,學者審之。」他還特別強調:「若取秋官所有律例當之,不相侔矣。」近代學人吳壽彭在翻譯亞里斯多德《政治學》的「諾謨」(nomos)一詞時解釋道:「在近代已經高度分化的文字中實際上再沒有那麼廣泛的名詞可概括『法律』『制度』『禮儀』和『習俗』四項內容;但在中國經典時代『禮法』這類字樣恰也常常是這四者的渾稱。」吳壽彭先生從繁複紛紜的漢語詞彙中拈出「禮法」一詞來表達,是最恰當不過了。這正符合古賢之意,是一個十足地道的中國話語。
古代「禮法」是一個複雜的構成體。從法律形式上說,有成文法和不成文法、法典法和非法典法、中央法和地方法;從法的層級上說,有居於「法上法」的理想法、正義法,也有相當於現今之憲法性章程的國家禮制、皇室禮制,以及被視為「國之大事」的祭禮和軍禮,還有得到國家認可和維護的家法族規、禮俗習慣法等等。
在「禮法」這個博大的體系中,內含三個子系統:一是禮典系統。即由朝廷編纂、頒布的禮儀大典。《大唐開元禮》則集禮典之大成,成為禮典的典範。二是律典系統。即由朝廷編纂、頒布的刑事法「正律」與政令。律典必須以禮典為依歸,是「禮法」統攝下的律令。唐《永徽律疏》堪稱定鼎之典。三是習慣法系統。即以禮義為旨歸、禮俗為主幹的鄉規民約、家法族規等。
古代禮法社會的維繫,僅靠禮典和律典自上至下的規範和強制是遠遠不夠的,在相當程度上得助於禮俗習慣法,使得禮法精神紮根於社會之土壤、滲入百姓之心田,成為一種信仰,成為一種生活的常理、常情、常識。這是一種「無法之法」。「無法之法」,是為上法,值得今人尊重、珍惜和借鑑。
「中道」:良法善治之治道
《中庸》論曰:「中」為「天下之大本」,「和」為「天下之達道」,「致中和,天地位焉,萬物育焉。」又說:「從容中道,聖人也。」「中道」一以貫之於古代中國良法善治之始終。它是中華法系之法的精神,或曰「法統」。
細檢「中道」法統之內涵,可析分為「中和」「中正」「時中」三義:法是一定的社會關係的調節器、穩定器,它所維護的是現存社會關係的平衡、穩定和秩序。「中和」之道求統合、求和諧、求穩定的價值取向成為中華法系法文化的一大基因;「中正」而不偏頗是「中道」的又一基本義,其核心是追求公平、正義。這也正是法的基本價值和屬性;「時中」講動態的「中道」,是在動中求穩,在變中求衡,在變動中求宜,在發展中求正。「時中」涵泳著審時度勢、與時更新、把握時機、推陳出新等一系列價值判斷、價值選擇和政治法律藝術,從而始終堅持原則,保持「中道」,達到「苟日新、日日新、又日新」。
「君子」:良法善治之「治人」
「君子」,是有高尚道德品格的人。孔子認為,理想的君子人格應具有「仁」「知」(智)「勇」三大基本品質和「中庸」之德。他又提出「窮則獨善其身,達則兼善天下」的儒家君子風範。「兼善天下」便是實施「德政」。這樣有德有位的君子,荀子稱之為「治人」:「有治人,無治法。」荀子的「治法」即「良法」,「治人」即「君子」,但不是一般的君子,是有德有能又有位的君子。過去曾指責荀子的這一命題只講「治人」不講「治法」,是「人治主義」。其實,荀子的這一論斷是有前提的,這就是先有「治法」存在。他追求的是「治人」與「治法」兼備的「王道政治」。
「德政」:良法善治之治政
「德政」,也稱「仁政」,直接導源於孔子的「為政以德」思想。後經孟子大力弘揚,形成一整套「仁政」學說。它以「民本思想」為核心,要求為政者修身正己、遵禮循法、關心民瘼、德以化民、富以裕民、取信於民、制民恆產、輕徭薄賦,反對不教而誅,實施中刑中罰和恤刑慎刑,等等。
「德政」主要是針對「為政者」即君主和官員們說的。「德政」主體是「為政者」。這一「關鍵的少數」能正心誠意、修身齊家,方可國治天下平。「德政」對象是民眾、老百姓。「德政」必須腳踏實地施德惠於民,讓老百姓得到實實在在的好處。它得有一套安民、寬民、養民、惠民、利民、富民的措施,使老百姓安居樂業、老有所養、幼有所教、壯有所業。
「德政」是古代儒家民本政治的實體性內容。民本政治在本質上不同於現在的民主政治。它不是民為主,而是君為主;它不是民有、民治,而是君有、君治;它也不是民享,只是不贊成君主獨享,要求君民共享,說到底就是對老百姓賜以陽光雨露,給他們分一杯羮。「德政」的反義詞是暴政、虐政、劣政、惡政。我們之所以予「德政」以正面評價,是因為其具有反對魚肉百姓、竭澤而漁的人道性政治光輝。
「鄉治」:良法善治之基礎
中華民族自古崇尚「調處息訟」。《周禮·地官》中有「調人」一職,是一個從事糾紛調處的「中間人」。由「調人」調處糾紛,相當於後來的官府調處和官民合力調處。還有一種民間自行調處,方式有鄉裡調處、鄰裡調處和宗族調處等。古代農耕經濟,安土重遷,王權不下縣,鄉村自治。調處「細故」糾紛,是「鄉治」的主要職能。孔子說:「聽訟,吾猶人也。必也,使無訟乎!」意思是,審理案件,我與別的審判者並無不同(得按法定程序和法律規定審理),自己所關注的,是不發生訴訟案件。這個「無訟」的追求,多半依託於「鄉治」。
去過婺源李坑旅遊過的人對村中高聳的「申明亭」都記憶深刻。「申明亭」興建於明初朱元璋時代。據明代福建惠安知縣葉春記載,惠安境內的43個鄉村均置有「申明亭」。如今的河北、河南、山東、四川、重慶、廣東、福建等省市,仍保持不少以「申明亭」命名的「申明亭村」「申明亭街」「申明亭站」,都是當時的歷史遺存。說明明朝洪武年間,「申明亭」曾遍布全國鄉村,猶如今之村村建文化室一樣。
歷代類似「申明亭」的民間調處機制是古老禮法傳統的產物。在禮法規則匡範和教化下,人的社會化便是禮法化,在禮法社會中,一切「細故」糾紛,概由鄉黨、縉紳、宗族依禮法的原則和規則進行調解作為首選的救濟渠道。我國古代法之所以不必將婚姻家庭、物權和債的民事規則制定為成千上萬條成文法典加以調整,其全部奧妙即藏匿於這種禮法制度之中。那是一種「無法之法」的高超法律智慧。
「祥刑」:良法善治之利劍
刑罰,一把不吃素的利劍。它在「禮法之治」序列中,是保障良法善治的最後一道不可逾越的底線、一種的最為嚴厲的懲罰犯罪手段。「刑為盛世所不能廢,而亦盛世所不尚。」這是清代有識之士總結出來的關於刑罰與治國之間關係的主張。這樣的刑罰觀,古人稱之謂「祥刑」。「祥刑」之旨,在善用刑罰。按陰陽氣運,德為陽,刑則屬於大陰不祥之物。濫刑酷刑,久必傷及國本。所以,古代治道的經典要訣是:「德主刑輔」。
細究古代「祥刑」之義,不外「慎刑」「恤刑」和「中刑」「中罰」幾個要素。古代刑罰史上,存在兩種錯誤傾向。一種是酷刑濫罰。商鞅、韓非的「嚴刑重罰」「輕罪重刑」為之提供理論依據,歷代酷吏揣摩君主私意,變本加厲,製造大量冤假錯案,尤其是政治性冤獄,史不絕書。另一種傾向是一些腐儒、俗僧鼓譟的無底線輕刑、寬刑。魏晉以後,佛教鼎盛,倡說六道輪迴、善惡相報,流弊所致,司法官員為求福報,一味寬宥、放縱犯罪。「祥刑」所持,恪守「中道」,既反對酷刑濫刑,也摒棄一概寬宥,要求不輕不重、不枉不縱、不高不低、不偏不倚、無冤無濫、無過無不及、刑當其罪、罪刑相應。用現在的話說,必須以事實為依據,嚴格遵照法律定罪量刑。「祥刑」,才能既實現刑罰的特殊預防作用,又發揮它的一般預防效果,從而震懾犯罪、維護社會秩序。這才是「良法善治」的利劍,「禮法之治」之兜底的保障手段。
禮法體制、中道精神、賢人治國、仁德之政、鄉村自治、祥刑保障,六者相輔相成,綜合為用,構成古代以「禮法之治」為方略的良法善治理想體系,儘管存在體制性、時代性缺陷,其蘊涵的治國智慧仍值得重視。
(作者為西南政法大學教授)