編者按
近年來，我省各地法院在審理因建設工程項目部責任承擔而引發的涉建築施工企業的相關案件時，就如何合理認定實際施工人、建築施工企業與第三人之間的責任存在較大爭議。為統一裁判尺度，依法公正審理涉建築施工企業糾紛，維護建築市場的正常秩序，省高院民二庭經徵求民一庭、民五庭、審監二庭意見，12月17日制定出臺《關於審理涉建築施工企業項目部糾紛的疑難問題解答》，供全省各地法院在審理相關案件時參考。
浙江省高級人民法院民二庭
關於審理涉建築施工企業項目部糾紛的疑難問題解答
Q
1.在審理涉建築施工企業項目部的案件時，總體要求是什麼？
在審理涉建築施工企業項目部的案件中，判斷項目經理等人實施的行為是否對建築施工企業發生效力時，要按照「準確界定職務行為，依法認定表見代理，嚴厲打擊虛假訴訟」的思路，從該行為是否有建築施工企業的明確授權（委託代理行為），是否屬於職務行為（職務代理行為），是否構成表見代理三個層面依次進行審查。構成委託代理、職務行為或表見代理的，相應的法律後果應當由建築施工企業承擔。同時，在案件審理中也要加強對相關合同的真實性審查，防止部分當事人惡意串通，虛構債務，損害建築施工企業的合法權益。
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2.在何種情況下，可以認定項目經理行為構成職務行為？
按照《建築施工企業項目經理資質管理辦法》第二條、第六條的規定，項目經理是指受企業法定代表人委託對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建築施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。工程項目施工實行項目經理負責制，項目經理在工程項目施工中處於中心地位，對工程項目施工負有全面管理的責任。由此可見，項目經理既不同於建築施工企業的法定代表人，也不同於建築施工企業普通的內設部門負責人，對工程項目施工活動具有較大的管理權限。
我們認為，認定項目經理的行為屬於職務行為一般應滿足身份要素、名義要素、權限要素三個方面的要件。身份要素，是指項目經理與建築施工企業存在勞動關係，系建築施工企業的員工；名義要素，是指項目經理是以建築施工企業或項目部的名義對外籤訂合同；權限要素，是指項目經理的行為在建築施工企業的授權範圍之內，如與建設單位確定或變更施工內容、施工期限、施工質量、工程價款、違約責任，招聘必要的辦公人員，購買或租賃必備的辦公用具、原材料、機器設備等行為。項目經理實施的行為滿足該三個要件的，可以認定為職務行為，由建築施工企業承擔相應的合同責任。
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3.審理涉建築施工企業項目部的案件時，應當如何認定表見代理行為？
在認定行為人（項目經理、實際施工人或項目部其他人員等）的行為是否構成表見代理時，要按照《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的有關規定，依法審查無權代理行為在客觀上是否具有代理權的表象，以及相對人在主觀上是否善意且無過失地相信行為人有代理權。
在認定行為人是否具有代理權表象時，要結合行為人的身份、權限、行為模式、交易慣例等予以綜合認定。有下列情形之一的，可以認定行為人具有代理權的表象：
（1）項目經理同時是實際施工人或者實際對實際施工人負責的，在項目部權限範圍內以建築施工企業或項目部的名義籤訂合同的；
（2）行為人持有建築施工企業的空白或權限不明的介紹信、委託書、合同，以建築施工企業的名義籤訂合同的；
（3）行為人在項目部權限範圍內籤訂合同時，加蓋了項目部印章，或實際作為項目部印章使用的專用印章的；
（4）雖未與第三人籤訂書面合同，但建築施工企業知道或應當知道該民事行為而未作反對表示的；或者從事該民事行為屬於項目部權限範圍，項目部知道或應當知道而未作反對表示的。
在判斷相對人是否屬於善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素予以綜合判斷。存在以下情形之一的，一般不認定相對人為善意且無過失：
（1）籤訂的合同明顯損害建築施工企業利益的；
（2）相對人明知行為人與建築施工企業之間是掛靠、非法轉包、非法分包關係，仍然與其籤訂合同的；
（3）合同項下貨物、機器設備、勞務未實際向工程項目提供的；
（4）交易的金額與實際需求、規模等明顯不相稱的。
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4.表見代理的證明責任應當由誰承擔？
《最高人民法院關於適用的解釋》第九十一條第（一）項規定，「主張法律關係存在的當事人，應當對產生該法律關係的基本事實承擔舉證證明責任」。因此，應當由主張表見代理成立的相對人就代理行為在客觀上是否具有代理權的表象，以及其善意且無過失地相信行為人有代理權承擔舉證證明責任；而建築施工企業可以就行為人不具有代理權的表象，以及相對人不屬於善意或存在過錯提供反證。人民法院綜合全案證據及庭審情況後，仍不能形成心證的，由相對人承擔不利後果。
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5.加蓋了項目部技術專用章、財務專用章、圖紙審核專用章等專用印章的合同，其法律後果是否由建築施工企業承擔？
項目部技術專用章、財務專用章、圖紙審核專用章等專用印章已明確了印章的使用範圍，一般不能認為行為人具有授權對外籤訂合同的表象，故建築施工企業不應承擔合同責任。但如果項目部以上述印章對外籤訂的合同曾得到建築施工企業認可的，仍可認定為具有有權代理表象。判斷建築施工企業是否認可，下列因素可作為參考：（1）建築施工企業是否直接向相對人支付款項或以其他方式參與合同履行；（2）相對人向建築施工企業開具的發票，建築施工企業是否實際入帳等。
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6.合同上的印章是項目經理、實際施工人或其他人偽造或私刻，籤訂的合同是否對建築施工企業發生法律效力？
一般情況下，合同上加蓋項目經理、實際施工人或其他人偽造或私刻的印章，其不代表建築施工企業的真實意思表示，不對建築施工企業發生法律效力。但是，如果綜合全案其他證據，能夠認定行為人的行為構成有權代理行為或表見代理行為的，仍應由建築施工企業承擔相應的合同責任。
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7.行為人購買或租賃的原材料、機器設備已用於建設項目的，如何處理？
行為人以建築施工企業或項目部的名義，向第三人購買或租賃必備的原材料、機器設備時，未籤訂書面合同，或籤訂的書面合同中未加蓋建築施工企業或項目部印章，但原材料、機器設備事實上已用於該建設項目，且第三人不知道或不應當知道行為人沒有代理權限的，應當由建築施工企業承擔相應的合同責任。
人民法院在認定「原材料、機器設備事實上已用於該建設項目」時，應當根據原材料、機器設備是否已運至建設項目工地，並結合原材料、機器設備的數量、類型與建設項目的實際需求、規模是否相適應，予以綜合判斷。
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8.行為人向第三人借款，款項已匯入項目部或確實用於建設項目的，如何處理？
除非有建築施工企業的明確授權，項目部或項目經理無權對外借款。
行為人以建築施工企業或項目部的名義向第三人借款，第三人能夠舉證證明其有合理理由相信行為人有代理權限，且款項直接匯入建築企業銀行帳戶或確實用於該建設項目的，應當由建築施工企業承擔相應的合同責任。
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9.相對人依據項目經理或實際施工人出具的結算憑證主張權利，人民法院是否還應當對合同的具體交易情況進行審查？
相對人依據項目經理、實際施工人出具的結算憑證，要求建築施工企業承擔合同責任的，人民法院應當就合同的具體履行情況一併進行審查。如建築施工企業就合同標的物的使用工地、使用時間、價格、標準、數量、籤約時間等內容提出合理性懷疑的，人民法院可以要求相對人提供除結算憑證外的其他證據予以佐證；也可以向有關部門和人員主動進行調查取證。相對人能夠提供而拒不提供結算憑證以外的其他證據，人民法院也無法通過調查取證予以查明的，由相對人承擔不利後果。
相對人與項目經理、實際施工人或其他人惡意串通，偽造籤證單、結算單等結算資料或合同、借條、債權轉讓協議等文書故意損害建築施工企業合法權益的，人民法院應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定，予以訓誡、罰款或拘留；可能構成刑事犯罪的，依法移送公安機關查處。
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原標題：《浙江出臺《關於審理涉建築施工企業項目部糾紛的疑難問題解答》》
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