惡法本身的定義一直是一個模糊的問題。惡法與良法的碰撞是分析法學派與自然法學派之間一個長久爭論的辯題。惡法以及惡法相關的理論本身具有爭議性。
惡法的起源與發展在西方法學理論演變的整個歷史過程當中, 惡法與良法之爭貫徹始終。一般來說, 自然法學作為價值法學理論, 大多主張「惡法非法」或者「良法之治」, 分析法學更多的主張「惡法亦法」。
惡法的起源惡法萌芽於蘇格拉底
現今普遍堅持認為惡法亦法理論萌芽於蘇格拉底, 是因為蘇格拉底以他自己的實踐行為與生命的代價, 以慷慨悲歌的方式詮釋了惡法亦法理論的恆常精髓, 即只要是法律合法 (符合程序) 成立, 不論這種法律是好是壞, 即使它非常邪惡, 當事人都要無條件的服從。
在當時, 蘇格拉底有三種方法可以免除一死, 第一, 審判之前流亡境外;第二, 審判過程中承認有罪並向原告說些悔改的話;第三, 判決之後、執行之前的一個月內設法逃亡。只要選擇了其中的任何一項, 蘇格拉底都可以繼續活下來。然而, 蘇格拉底沒有做出這三項中的任何一項選擇, 而是選擇了死亡。在《蘇格拉底的申辯》中, 這位臨終的聖賢說的最後一句話是:「分手的時候到了, 我去死, 你們去活, 誰的去處好, 惟有神知道。」
惡法理論的提出惡法亦法理論的真正形成始於近代分析法學創始人奧斯丁。關於惡法亦法理論的前題, 奧斯丁說:「法的存在是一個問題。法的優劣則是另外一個問題。法是否存在是一個需要研究的問題。法是否符合一個假定的標準, 則是另外一種需要研究的問題。」按照德沃金在批判法律實證主義理論時提出的看法, 奧斯丁在這裡實際上闡釋了法律實證主義的一個基本命題——「分離命題」 (the Separability) , 即法律和道德在概念上沒有重疊。顯然, 奧斯丁惡法亦法理論的前題假設是受到了休謨的啟發, 休謨在其名著《人性論》中提出應該區分事實判斷和價值判斷, 休謨的思路在法學的語境中, 經過奧斯丁的發揮, 轉變成了這樣一種論述:應該區分「實際存在的法」和「應當存在的法」。作為分析法學乃至整個近代法學的開創者, 奧斯丁堅決地主張, 在法理學的範圍中必須剔除「應當存在的法」, 因為那是一種道德律的要求, 是倫理學和立法學的任務, 並不是法學或法理學的任務。而法學或法理學的真正對象是實在法, 實在法只要是被合乎程序的制定出來, 不論這種法律是良法還是惡法, 它都是實在的法, 都必須得到尊重。
惡法理論與近代形式法治美國法學家伯爾曼指出:「在法律中, 形式合理表示通過邏輯概括和解釋的過程對抽象規則的系統闡述和適用;它強調的是通過邏輯的方法搜集全部法律上具有效力的規則並使之合理化, 再把它們鑄造成內部一致的複雜的法律命題。相比之下, 實質合理突出的方面不是符合邏輯的一致性, 而是符合道德考慮、功效、便利和公共政策。」
歐洲社會法學最大代表人物韋伯更進一步解釋形式法治是「來源於羅馬法中的形式主義審判原則的法律體系, 它由一整套形式化的意義明確的法規條文組成。它把每個訴訟當事人都以形式上的『法人』對待並使之在法律上具有平等的地位, 它只依據法律條文對確鑿無疑的法律事實作出解釋和判定, 而不考慮其他倫理的、政治的、經濟的實質正義的原則, 同時還要排除一切宗教禮儀、情感和巫術的因素。」
新自由主義法學領軍人物哈耶克則認為, 法治形式意義的真諦在於:「形式法律事先告訴人們在某種情況下, 政府將採取何種行動, 這種規則用一般性的措辭加以限定, 而不考慮時間、地點和特定的人。它們所針對的是一種任何人都可能遇到的典型情況, 在那種情況下, 這種規則的存在將會對各式各樣的個人目的都有用處——在這一意義上講, 形式規則只是工具性的。我們並不知道這些規則的具體效果, 並不知道這一+規則將會有助於哪一種目的或會幫助哪一種特定的人, 它們只不過是被賦予了一種大體上最有可能使一切受到它們影響的人們都能得到好處的形式, 事實上, 所有這一切是我們這裡所說的形式規則的最重要的標準。」
惡法亦法理論對近代形式法治形成的意義極大。因為惡法亦法理論將17、18世紀啟蒙思想家鼓吹的以人權、平等、自由等實質內容的法治原則形式化, 法典化, 它成功的將實質法律原則推向了形式的法治主義。
惡法的性質1、具有客觀性，不以人的意志為轉移。
2、具有相對滯後性，與現行道德間有相對的間隙，易與主流思想產生衝突。
3、具有強制性。
4、具有本質性，體現了法律的本質要求。
惡法非法論惡法非法的理論認為，法律有良法與惡法之分, 判斷法律之良惡, 關鍵要看它是否符合民主的要求。法治不僅是「法律之治」, 還必須是「良法之治」。就是說, 法治國家所依之法必須是良法, 必須是民主的法律;反之, 如果法律本身是惡的, 是反民主的, 那麼, 即使它得到了嚴格的貫徹執行, 也不可能實現真正的法治, 而只能是「法治面紗下的人治幽靈 」。
惡法非法理念是二元論法律觀與理性批判精神相結合的產物。西方自古就有法律二元論的思想傳統。這種理論認為, 世界有理念世界與現實世界之分, 相應地, 法律也有「應然法」與「實然法」之分。「應然法體現了社會理性, 「實然法」則反映了立法者的意志。在理性批判精神指引下, 思想家們堅定地將「應然法」置於「實然法」之上, 運用「應然法」評斷「實然法」的優劣。
這樣, 他們就把國家立法納入到理性批判的視野之中, 藉以反對立法者濫用立法權, 對人民施以暴政。資產階級革命時期, 啟蒙思想家運用這一理論猛烈抨擊了封建專製法律制度。二戰以後, 新自然法學派又運用這一理論論證了法西斯法律的非法性, 為審判納粹戰犯提供了法理依據。可見, 惡法非法理念從根本上捍衛了人民對專制暴政的抵抗權, 防止立法活動偏離民主的軌道, 是一種革命的、法治主義的理論。
惡法亦法論性惡論性惡論為法治思想奠定了文化根基。既然人性是惡的, 就必須努力健全法律制度, 防止人性中的貪婪成分惡性膨脹。西方自古希臘至近現代, 法治的呼聲之所以綿延不絕, 與性惡論的文化傳統顯然是密不可分的。正是出於對人性的不信任, 啟蒙學者強烈要求對權力進行制約, 實行分權制衡。英國思想家洛克指出:「如果讓一批人同時擁有制定和執行法律的權力, 這就會給人們的弱點以絕大誘惑, 使他們動輒要攫取權力, 藉以使他們自己免於服從他們所制定的法律, 並且在制定和執行法律時, 使法律結合於他們自己的私人利益, 因而他們就與社會的其他成員有不相同的利益, 違反了社會和政府的目的。」
基於這種認識, 洛克提出了「兩權分立」的思想, 主張把國家權力劃分為立法權和執行權兩部分。同樣是出於對人性的不信任, 法國思想家孟德斯鳩進一步提出了「三權分立」的思想, 他提出:「當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手, 自由便不復存在了;因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律, 並暴虐地執行這些法律。」
所以, 必須進行分權, 以權力制約權力。分權制衡有效地防止了權力的異化, 為實行法治奠定了制度基礎。另外, 性惡論承認逐利是人的本性, 要求法律順應人的這一本性, 尊重私人的正當權利, 這又從一個側面給法律制度注入了民主的內涵。
由此可見, 性善論必然導致人治, 而性惡論則隱含了法治的要求。所以, 黑格爾說性惡論要比性善論深刻。對此, 恩格斯也表示贊同, 他還在《家庭、私有制和國家的起源》一書中指出, 人類的惡劣貪慾也是社會發展的槓桿之一。當前, 我們要實現由人治國家向法治國家的轉變, 就必須從根本上拋棄傳統的性善論, 以理性的、冷峻的甚至苛刻的眼光來審視人性。唯有如此, 我們才能真正意識到加強制度建設的重要性, 也唯有如此, 我們才能正確處理好國家權力與法律、私人權利與法律的關係, 從而建立起真正的、民主意義上的法治。
社會優位論社會優位論反對把法律的本體歸結為國家意志, 主張法律在本體上應該反映市民社會的普遍理性。在它看來, 國家掌握和行使法律的制定權、執行權, 僅僅是一種「表象」, 法律的制定權、執行權從根本上來說應該屬於市民社會。因此, 國家制定法律, 頒布實施法律, 並不是為了自身的利益, 而是為了維護市民社會的普遍利益要求, 這種利益要求是市民社會單個成員的意志在相互作用基礎上而形成的「合力」。基於資源的有限性和人的欲望的無限性這對永恆的矛盾, 市民社會單個成員的利益之間不可避免地存在著衝突。一切立法活動和法律實施活動, 從實質上來說, 都是對相互衝突的利益進行取捨, 以決定何種利益應該受到法律的優先保護。正確解決利益衝突, 首先必須充分尊重個體的獨立利益, 任何無視個體正當利益的做法, 都是對市民社會個體權利的踐踏, 從而引起市民社會的普遍反對。在充分尊重個體利益的基礎上, 國家應本著社會效益最大化原則, 估量各種利益的價值, 對最有價值的利益予以優先保護。這就是市民社會的普遍理性。從社會優位論觀之, 法律就是市民社會的普遍理性的表達。因為在市民社會支配政治國家的框架中, 「國家的願望總的說來是由市民社會不斷變化的需要所決定的。」
如果說, 國家優位論是一種替人治主義作辯護的理論, 那麼, 社會優位論則給法治主義以有力的支持。因此, 要建立法治國家, 就必須摒棄傳統的國家優位論, 代之以全新的社會優位論。
奧斯丁惡法理論法律命令說奧斯丁認為, 廣義上的法包括準確意義的法和非準確意義的法。廣義而言的法相應分為四類:
第一, 神法和上帝法, 即上帝對人類設定的法;
第二, 實際存在的由人制定的法, 即我們時常徑直而且嚴格地使用「法」一詞所指稱的規則, 這些規則構成了普通法理學的真正對象和特定法理學的真正對象;
第三, 實際存在的社會道德, 也即實際存在的社會道德規則, 或實際存在的社會倫理規則;第四, 隱喻意義上的法, 或者比喻意義上的法, 亦即人們僅僅在隱喻或比喻意義上使用「法」一詞所指稱的對象。其中, 神法以及實際存在的由人制定的法, 屬於人們所說的準確意義上的法。在實際存在的社會道德規則中, 有些規則, 是人們所說的準確意義上的法, 另外一些規則, 不是人們所說的準確意義上的法。上述就是奧斯丁對法律的基本分類。
劃分準確意義的法和非準確意義的法的標準是什麼奧斯丁認為, 準確意義的法都是一種命令。命令是一種「要求」, 是一個「意願」。「命令」和「義務」、「制裁」是相聯繫的, 「命令」、「義務」和「制裁」是不可分割的、相互聯繫的術語。命令有兩種類型, 其中之一是法或者規則, 另外一種是具體命令或個別命令。具體命令不是法。一項法和一個具體命令的不同之處, 在於前者是對一類行為作出普遍的禁止性的規定, 而後者是對具體確定下來的行為作出禁止性的處理。命令還包括著優勢, 奧斯丁認為, 命令是優勢者約束劣勢者的, 優勢一詞意味著成功和向別人施加不利和痛苦的權力, 即通過不利後果的恐嚇手段, 使他們的行為符合某人的意願。例如上帝對人類來說是優勢者, 因為他對我們施加痛苦和強迫, 使我們服從他的意願。上帝的權力是無限的和不可抗拒的, 在這個意義上講, 上帝法是準確意義的法。獨裁者對被統治者是有優勢的, 因為通常情況下, 他的權力足以逼迫被統治者服從他的意志。總之, 我們可看出, 「優勢」這一術語和「義務」、「制裁」這些術語一樣, 都暗含於「命令」這一術語。
綜上所述, 奧斯丁關於法律的定義有兩點是明確的:
第一, 「命令」是奧斯丁法律定義的核心, 奧斯丁的法律學說因此也被稱為「法律命令說」。
第二, 奧斯丁法律定義的基本因素包括:命令;主權, 即政治優勢者與劣勢者的關係;由主權命令而生的責任;對不服從者以刑罰方式出現的法律責任之法律制裁。
「實然法」與「應然法」』英國近代哲學家休謨認為, 人類的知識領域分為兩類:一種是有關事實的知識, 這種知識的命題 (或陳述) 只關心事實的真相是怎樣的, 其不是真便是假;一種是有關價值的知識, 這種知識的命題與事實無關, 其關心事情應該是怎樣的, 因此不存在真假的問題。休謨斷言, 不能因為事情的實際情況如何便推定事情應當如何;反之, 更不能因為想像事情應當如何從而以為事情實際如何。他告訴人們, 必須區別事物的「實然」與事物的「應然」, 存在是一個問題, 好壞是另一個問題。可以看出, 休謨的觀點已蘊涵著法律實證主義的基本出發點。實際上從19世紀上半葉開始, 事實判斷與價值判斷區別的理論在社會科學領域內已逐步為人們所接受。正是基於此, 奧斯丁提出這樣一個命題:應該區分「實際是這樣的法」和「應當是這樣的法」 。
提出這種區分, 是將「應當是這樣的法」從法理學科中劃分開來, 它是另一門學科的研究對象。但是, 對二者提出區分, 並不能否認二者的聯繫。這種聯繫就是「應當是這樣的法」是「實際是這樣的法」的一個終極標準和尺度 。終極標準難以為人們所理解, 於是一般功利原則就成了「理解上帝命令的標記, 從而是所有人類行為的直接標準」。這裡的功利, 是實實在在的善樂, 而不是所謂的、膚淺的、抽象的、晦澀的、最易引發語詞戰爭的「權利」、「公平」、「正義」之類的倫理標籤, 或者粉飾 。
按照奧斯丁的理論:一個法只要是實際存在的, 就是一個法, 即使我們恰恰並不喜歡它, 或者它有悖於我們的價值標準。但是有的學者, 往往混淆事實與價值之間的關係。把不符合他的價值標準的實在法不認為是法律, 這種觀點比比皆是, 比如布萊克斯、格老秀斯、普芬道夫……奧斯丁對他們提出了嚴厲的批評:從創世紀開始至21世紀初, 在一個法院裡, 沒有聽說過以上帝法作為辯護理由或者請求理由, 可以獲得成功的 。
實在道德理論「實在道德」是奧斯丁的創造。它是指由非政治優勢建立、但具有法律能力或特點的法。這種法律不是嚴格意義的法, 這種法律應用的例子包括有「榮譽法」、「風尚之法」以及「國際法」規則。這一類法之所以稱為「實在道德」, 是因為其「道德」而區別於實在法, 因其「實在」而區別於上帝之法。嚴格意義上的實在道德有三種:
(1) 生活在自然狀態下的人們所設立的規則。比如生活在自然狀態下的人可以發布一項命令性的法律。
(2) 主權設立的規則, 但這裡的主權者不是政治上的優勢者。比如一個主權對另一個主權設立的命令性法律, 或者一個最高政府對另一個最高政府設立的法律。
(3) 私人設立的規則, 但不是實施法律權利的私人設立。比如, 父母對子女設定的命令性法律。非嚴格意義的法律的實在道德是由「一般觀念」設立或設定的法律, 即由任何階層或任何人類社會的一般觀念設定的法律。