以下文章來源於華東政法大學學報 ，作者黃海華
華東政法大學學報
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黃海華 中國政法大學博士研究生，全國人大常委會法工委行政法室處長。
目 次
一、行政處罰行為概念的模糊性及其問題
二、行政處罰的內涵發展與定義法定
三、行政處罰分類的均衡配置
四、結語
摘 要
行政處罰行為概念不夠清晰明了，降低了判別功能，導致實踐中爭議不斷。明確行政處罰行為概念，應當從定義和分類入手，將實質性標準「制裁性」明確為「減損當事人合法權益或增加新的義務」；資格罰與行為罰分離，採用行政處罰類型五分法；梳理、總結現有行政處罰種類，構建強弱有序的種類體系。行政處罰法修改已納入十三屆全國人大常委會2020年立法工作計劃，相關部門正在開展修改工作。行政處罰法修改應當進一步明確行政處罰行為概念，將行政處罰定義法定化，補充完善行政處罰種類規定，推動行政處罰種類在各行政管理領域中均衡分配。
關鍵詞
行政處罰行為 行政處罰法 制裁性 行政處罰種類
一、行政處罰行為概念的模糊性及其問題
長期以來，什麼是行政處罰行為、某一行政行為是否是行政處罰行為一直爭議不斷，困擾著各方參與者。1996年《行政處罰法》出臺後，爭議有所減少，但隨著時間的推移，特別是行政處罰領域中不利負擔性管理措施的增多，這個爭議重新「燃起」，並有愈演愈烈之勢。有法官撰文提出，司法實踐中，行政處罰類案件始終佔據各類行政案件數量的首位，而行政處罰的識別方法是首要的疑難問題。對某一行為是否屬於行政處罰，經常引發爭議，並引發是否適用行政處罰法以及相對人程序性權利如何保障的爭論，如責令類行政管理措施、限期拆除、收回土地使用權。行政複議實踐中也存在類似問題。有學者從行政複議和行政應訴的角度進行研究，發現行政處罰類複議案件在所有複議案件中和行政複議機關應訴案件中的佔比都是逐年穩步上升，通過對行政複議案件具體情況的梳理，提出處罰複議案件引發的行政處罰法修法重點，其中第1條就是過時條款及時更新問題，以失信懲戒為例，建議從立法技術上，解決行政處罰種類條款的包容性和開放度問題，以滿足與時俱進的行政管理實踐需要。筆者在有關法律詢問答覆工作中也遇到了類似問題，如2007年有關部委提出明確責令停止建設的法律屬性，2010年有關部委提出責令停業整頓是否屬於行政處罰，2012年有關部委提出限期拆除和責令限期拆除是否屬於行政處罰，2014年最高人民法院提出收繳是否屬於行政處罰，2018年有的地方提出不予辦理車輛指標更新手續、一年內不得在本市道路上行駛是否屬於行政處罰。再看看報紙雜誌，有不少實務工作人員專門公開撰文，討論某一行政行為是否屬於行政處罰行為，有的還相互商榷，涉及的話題諸如責令限期拆除違法建築、撤銷行政許可、責令賠償、加收稅款滯納金等。有的學者認為，我國行政訴訟法規定行政處罰明顯不當的，人民法院可以判決變更，因此人民法院實際上實施了行政處罰行為。近年來，有些學者對黑名單、違法事實公布、責令限期改正、生態恢復責任、社會撫養費、區域限批等新型規制手段的概念歸屬，提出了一些批評和建議。有的學者提出，實踐中對於交通違法記分行為的法律性質爭議較大。
上述爭議和分歧的出現，主要的也是直接的原因是行政處罰行為概念不夠清晰明了，應有的判別功能不足。同理，要解決爭議、消除分歧，行政處罰行為概念的明晰並法定化是不二選擇。在推進全面依法治國、推進國家治理體系和治理能力現代化的時代背景下，行政處罰行為概念不夠清晰明了的問題已經到了非解決不可且能解決的階段。首先，我們應當遵循理論先行、廣泛討論、法律保障的科學路徑。學界一直關注行政處罰理論研究，對行政處罰行為概念也有了不少研究成果，現階段需要的是梳理、總結和升華，發揮理論界、實務界和社會群眾等各方參與者的合力，最終形成為大家普遍接受的明確、可行、易理解的行政處罰行為概念。其次，在法律邏輯學中，法律概念是內涵和外延的結合體，內涵和外延是法律概念的兩個基本方面，概念的明確就是其內涵和外延的明確。明確行政處罰行為概念，應當從行政處罰行為的定義和分類入手。行政處罰行為的定義承載著界定行政處罰行為概念內涵的功能，是抽象的實質性判別標準。行政處罰行為的分類包括行政處罰類型、種類、具體行為等三個維度，承載著明確行政處罰行為概念外延的作用，是直觀的外在性判別標準。定義和分類對於明確行政處罰行為概念的作用是各有優勢、功能互補。定義較為穩定，但限於法律語言的不確定性，本身容易產生歧義。分類較為確定，但很難列舉周全，且滯後性不可避免。因此，明確行政處罰行為概念，需要同時明確定義和分類，兩者缺一不可。
二、行政處罰的內涵發展與定義法定
（一）行政處罰定義的立法缺失及增加的必要性
現行《行政處罰法》第3條、第30條明確了行政處罰的實施主體、處罰對象、侵害法益等內容，對行政處罰行為的內涵做了部分揭示，但沒有明確其不利負擔屬性，更遑論制裁性或懲戒性特徵。現行行政處罰法中行政處罰定義是缺失的。
據有關參與立法的同志介紹，1996年行政處罰法立法之初，對行政處罰定義是有基本共識的，行政處罰是一種制裁性的具體行政行為，它的目的是對違法人造成一定的不利後果，以維護其他公民的權益和社會公共秩序。既然有基本共識，那麼現行行政處罰法為什麼沒有規定行政處罰定義？筆者查閱了全國人大常委會法工委國家法行政法室編著的《行政處罰法釋義》和一些當時的立法資料，均未找到直接答案。其他一些書籍和文章給出了一些原因。比如，「當時立法者曾多次試圖給行政處罰下一個定義，但這個定義最終仍未明確出現在該法中，原因就是下這個定義很困難」。又如，「主要有兩個原因，一是行政處罰在我國是一種不等同於西方行政罰或秩序罰的有中國特色的行政懲戒制度；二是行政處罰法不僅規範立法層面的行政處罰的設定行為，又規範具體行政行為層面的行政處罰的實施行為，這是兩個不同範疇不同角度的行為，當然不能統一定義。」這些說法，不太「解渴」。有一個說法似乎更好理解，認為《行政處罰法》第3條規定雖然不是給行政處罰下定義，但從這一規定中不難看出行政處罰的基本含義。也就是說，在行政處罰法立法之初的判斷是：第8條已經將主要的行政處罰種類列舉了，因而第3條基本夠用了。
再看看國外，迄今為止國外沒有行政處罰行為定義的立法例。美國《聯邦行政程序法》規定了制裁，實務界和學界關注的更廣意義上的行政制裁，沒有行政處罰的概念和理論。德國有一部統一的《違反行政秩序法》，只對違反行政秩序行為作了界定。日本、奧地利、瑞士等國家在相關法律中也沒有規定行政刑罰、秩序罰等定義。另外，我國臺灣地區有一部「行政罰法」，儘管明確了行政處罰的裁罰性，但也未對行政處罰行為下定義。
各國和我國臺灣地區沒有行政處罰定義的立法例，各有原因，主要與其法治傳統、處罰體制、有無統一立法等因素相關。美國除了美國法實用主義傳統外，與行政處罰在整個制裁體系中的地位以及設定、實施程序、司法救濟均有法定依據密切相關。德國將違反秩序行為定位為介於一般行政違法行為和犯罪行為之間的特別行政違法行為，與此相對應，將行政處罰定位為介於行政行為與刑罰之間的特別制裁措施。同時，行政處罰種類較為簡單，主要是罰款，加上沒收財物等附隨義務、警告及警告金、追償非法所得等。因此，德國的關注點和爭議點是要將違反秩序行為從輕罪中分離出來，確定違反秩序行為與犯罪行為的界限。日本、奧地利、瑞士等國家均以行政刑罰為主，行政上的秩序罰為補充，較重的違法行為由法院依據刑事訴訟程序處以行政刑罰，較輕微的違法行為由行政機關處以較輕的行政秩序罰。行政刑罰屬於犯罪範疇，無須做出專門的定義。而行政秩序罰都是由單行法律分別規定，也難以做出統一定義。我國臺灣地區主要參考了德國的立法例，同時規定了四大類二十六種行政處罰行為，對定義的需求沒有那麼強烈。
我國對違反行政管理秩序行為的制裁製度獨具特色，行政處罰與刑罰完全分離，行政處罰佔了較大比重，以發揮重要作用而非補充作用為主。同時，我國理論上將行政制裁分為行政處罰、行政強制、行政處分、國家賠償等，並分別立法，設置相應實體和程序規範。因此，由於法治背景、立法實踐存在較大差異，國外的立法例對我國並沒有大的參考意義，更不能成為反對我國在行政處罰法中增加行政處罰定義的理由。我國現行行政處罰法制定之初，沒有規定行政處罰的定義，是據於當時的判斷。但到了現階段，增加行政處罰的定義是迫在眉睫的問題，也有了顯而易見的答案。（1）解決認識分歧的需要。如上文所述，定義揭示了概念的內涵，是實質性判別標準。我國執法實踐中行政處罰行為的繁雜多樣，而且同名現象比較普遍，註定了在判別行政處罰行為方面，分類的局限性和定義的不可替代性。事實也證明了這一點。（2）遵循立法技術的需要。在立法學上，為了保障法律的有效實施，法律的調整對象必須是明確、易辨的，因此立法非常重視通過下定義來確定調整對象的內涵。實踐中，作為行政立法「三部曲」的行政許可法、行政強制法分別對行政許可、行政強制作了界定。行政處罰法制定時間較早，沒有規定行政處罰定義，這對一部冠以行政處罰為名的法，在形式邏輯上是一種缺憾。（3）行政處罰法有效實施的需要。行政處罰法有效實施的標準之一就是所有行政處罰行為均依照行政處罰法的規定依法公正作出。行政處罰定義的缺失，對準確認定行政處罰行為帶來了困難，極可能導致一些非典型行政處罰行為未被作為行政處罰行為，從而影響行政處罰法的有效實施。（4）解決行政處罰「逃逸」問題的需要。行政處罰法規定了較為完善的實體和程序規範，這對行政執法機關而言既是合法性保障，也是法律上的「緊箍咒」。同時，我國沒有行政法總則和行政程序法，對於行政行為的實體和程序缺乏總的法律規範。這在客觀上造成某些行政處罰行為，只要不作為行政處罰行為就可以不遵循行政處罰法的規定，法治要求就可以低一些。極端的例子是，有的行政機關作出的個別制裁性行政行為，因設定依據和實施程序原因，不歸入行政處罰，就合法；歸入行政處罰，就違法。因此，實踐中出現了行政處罰「逃逸」現象，而行政處罰定義是解決「逃逸」問題的一劑良藥。
（二）以「減損合法權益或增加新的義務」完善行政處罰的定義
在現行行政處罰法制定前後，對於行政處罰定義是有基本共識的。通說認為，行政處罰是指行政機關依法懲戒違反行政法律規範的個人、組織的一種行為，目的是對違法人造成一定的不利後果，以維護其他公民的權益和社會公共秩序，屬行政制裁範疇。當然，也有一些分歧：（1）實施主體是否包括其他主體，如授權組織、法院等；（2）違法行為是否尚未夠上刑罰；（3）從行政機關角度認為行政處罰是制裁措施，還是從當事人角度認為是一種法律責任。本文認為，這些分歧多數是技術性的，立足於我國行政處罰制度，比較容易達成共識，現在都已不成問題。
現階段，分歧與困難在於如何理解行政處罰的制裁性。制裁性是行政處罰定義的實質性標準，這是有共識的。但是，對於什麼是制裁性仍存在兩種不同的認識。（1）不利負擔。有的學者認為制裁的目的是通過強制違法者為其違法行為付出對應的、對其不利的代價。也有學者認為，制裁的內容是剝奪一定的價值、利益或者科以一定的負價值或者不利益。（2）新的不利負擔或者額外增加的不利負擔。有的學者認為制裁的本質屬性是懲罰，且這種懲罰是相對於守法者而言的。凡是守法者和違法者都應履行的義務，就不能認為是對違法者的懲罰。只有違法者相對於守法者，其權益受到損害，承擔的義務較之守法者為多，才是行政處罰。有的學者認為制裁性是以剝奪限制被處罰人的權益給被處罰人增加新的義務負擔來實現的。促使違法者恢復守法狀態和糾正違法行為不屬於行政處罰。
本文贊同「新的不利負擔」的理解，但主張進一步明確為減損了當事人合法權益或者增加了新的義務。「不利負擔」與「新的不利負擔」的差異在於限制、剝奪當事人因違法行為而獲得的非法利益，以及要求當事人履行本應履行的義務，是否屬於制裁。簡單講，上述兩種觀點的距離主要是差了一個責令改正。贊成的理由有三點。一是遵循任何人不得因違法行為而獲益的基本法理。除了違法行為符合一定法定條件後被承認，或者違法行為經法定程序「修補」轉為了合法行為外，因違法行為而獲取的財產、資格等均為非法利益。減損非法利益、增加應當履行的義務，是要求當事人做本應該做的事情，涉及是非問題，本質上屬於法律秩序的恢復，談不上懲戒和制裁。二是現行《行政處罰法》第23條已經將責令改正排除在行政處罰之外。立法機關的同志是這麼說的：「行政處罰法的草稿曾將責令改正作為行政處罰種類之一，有的同志提出，對任何一種違法行為，均應當予以改正，責令改正不應當是一種處罰。」立法機關認為，這種意見是有道理的。三是我國臺灣地區將「裁罰性」作為行政處罰行為的實質標準。「裁罰性」與「新的不利負擔」異曲同工。本文之所以主張進一步明確為減損當事人合法權益或者增加新的義務，主要理由是「新的不利負擔」不夠明確，容易被擴大解釋，擴大解釋後將回到「不利負擔」的觀點。如有的學者為了論證沒收違法所得屬於行政處罰行為，將新的不利負擔作了擴大理解，認為違法所得在被沒收之前，實際處於違法當事人的控制和支配之下，因此沒收違法所得同樣會對當事人產生懲戒的心理和精神效果。也有學者贊同新的不利負擔觀點，但認為制裁的對象只是利益，而不是權利，由於利益是價值中立的，因此打擊非法利益同樣構成制裁。將制裁內容擴大至心理、精神效果和非法利益後，實際上就取消了「新的」限縮作用，與「不利負擔」標準無異。考慮到「新的不利負擔」參照物是合法權益和原有義務，內容是減損了當事人合法權益或者增加了新的義務，因此本文主張將「新的不利負擔」進一步明確為減損合法權益或增加新的義務。
近年來「新的不利負擔」標準遭遇到一些挑戰，但筆者認為這一標準有它的合理之處。首先，選擇「新的不利負擔」標準是更為切合實際的做法。其次，與其追求邏輯圓滿，不如根據社會成本保持現有規定。再次，判別行政處罰行為應當將定義與種類相結合，對具體行為的判定還要結合其性質。最後，「新的不利負擔」與恢復原狀之間的界限判斷，具體可以有幾條標準：一是法定性，優先由法律來判斷什麼是原狀；二是直接性，原則上應當與違法行為直接關聯，不應擴大至違法行為造成的潛在影響；三是確定性，需要充分考慮行政執法的效率需求，原狀是明確、容易認定的。超出恢復原狀的範圍，就屬於「新的不利負擔」。
根據以減損合法權益或增加新的義務為核心的行政處罰定義，可以對有爭議行政行為做如下判別。（1）以實施機關是行政機關為判別標準，可以將法院變更判決行為排除在外。顯然，法院變更判決行為屬於司法權範疇，是對行政處罰決定內容的司法改變，本身不是行政行為，更不是行政處罰行為。（2）以實施對象是違反行政管理秩序的違法行為為判別標準，可以將部分撤銷行政許可、區域限批排除在行政處罰之外。根據《行政許可法》第69條第1款的規定，行政機關違法作出行政許可的，可以撤銷行政許可，不存在當事人違反行政管理秩序的違法行為。區域限批的適用情形是超過國家重點大氣汙染物排放總量控制指標或者未完成國家下達的大氣環境質量改善目標，適用對象是某個地區。區域限批必然會限制當事人申請行政許可，但針對的是某個地區環保整體不達標，而不是當事人有違反行政管理秩序的違法行為。（3）以懲戒目的、制裁性質為判別標準，可以將加收滯納金、徵收社會撫養費排除在行政處罰之外。行政強制法將加收滯納金作為間接行政強制執行方式，其目的是通過增加當事人的經濟負擔來迫使當事人自動履行行政義務，而不是以懲戒和制裁為目的。這個標準也可以將行政處罰與行政強制措施區分開。人口與計劃生育法明確，徵收社會撫養費是考慮到超生給社會增加了負擔，要求當事人對社會給予適當補償，不屬於懲戒和制裁。（4）以減損合法權益或增加新的義務為判別標準，可以將責令限期改正、責令賠償、生態恢復責任、撤銷因當事人弄虛作假獲得的行政許可，以及責令類行政管理措施、收回土地使用權、責令停止建設中的大部分，排除在行政處罰之外。
因此，我國行政處罰的定義可以表述為：行政處罰是指行政機關在行政管理過程中，對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，依法減損合法權益或者增加新的義務，予以懲戒的行為。該定義的關鍵部分為「依法減損合法權益或者增加新的義務」，對制裁性做了具體闡述，既全面又有針對性。一是全面覆蓋行政處罰行為。行政處罰以限制權益為主，以增加義務為補充。名譽罰、財產罰、資格罰和人身罰主要是減損合法權益，行為罰主要是增加新的義務。因此，「依法減損合法權益或者增加新的義務」可以涵括所有的行政處罰類型，也就實現了行政處罰行為全覆蓋。二是有效區分責令改正行為。實踐中，責令改正形式多樣，總體上可以分為責令停止違法行為和責令恢復原狀兩種類型，是產生爭議和分歧的「重災區」。根據「依法減損合法權益或者增加新的義務」標準，可以有效地將作為行政處罰的責令停止行為、責令作出行為，與責令停止違法行為、責令恢復原狀區分開。如以責令停止建設為例，《安全生產法》規定未經許可從事核設施建造活動的，責令停止建設。這裡的建設行為未經許可本身是違法的，因此責令停止建設屬於責令改正。《防治海洋工程建設項目汙染損害海洋環境管理條例》規定在圍填海工程中使用的填充材料不符合有關環境保護標準拒不改正的，責令停止建設。這裡的建設行為本身是合法的，但由於建設過程中出現了違法行為而被責令停止建設，因此責令停止建設屬於責令停止行為的行政處罰。再如以責令補種為例，《公路安全保護條例》規定責令補種擅自更新採伐的林木，這裡的責令補種是責令恢復原狀，沒有增加違法者的義務和負擔，因此屬於責令改正。《森林法》規定濫伐林木，責令補種五倍濫伐林木株數。這裡的責令補種超出了恢復原狀的範圍，增加了違法者的義務和負擔，因此屬於行政處罰。
三、行政處罰分類的均衡配置
（一）行政處罰種類的現有規定
以行政處罰定義為標準，通過檢索中國人大網「中國法律法規信息系統」和上海市、浙江省「權力清單資料庫」，現行法律、法規、規章中行政處罰種類有23種。具體為：有關名譽罰的行政處罰種類主要有警告、通報批評、公開譴責、列入黑名單4種；財產罰方面有罰款、沒收違法所得、沒收違法期間的工資性收入、沒收非法財物4種；資格罰方面有暫停許可類執業活動、暫扣許可證、降低資質等級、吊銷許可證、吊銷營業執照、吊銷登記證書、不得申請行政許可、取消資格 8種；行為罰方面有責令停產停業、責令關閉、不得繼續開展生產經營活動、從業限制、責令停止行為、責令作出行為 6種；行為罰方面有行政拘留 1種。另外，行政處罰方式的具體表述有150餘種，警告、罰款、行政拘留等行政處罰種類的具體表述較為單一，其他行政處罰種類的具體表述比較多樣化，尤其是責令停止行為、責令作出行為的具體表述。
行政處罰種類由法定的八類增加到二十三類，主要增加在名譽罰、資格罰和行為罰方面，其中名譽罰中除了警告外，增加了通報批評、列入黑名單。資格罰中除了暫扣和吊銷證照外，增加了暫停許可類執業活動、降低資質等級、不得申請行政許可。行為罰中除了停產停業處罰種類外，增加了責令關閉、不得繼續開展生產經營活動、從業限制、責令停止行為、責令作出行為。行政處罰種類的發展豐富，具有明顯的時代特點，反映了我國行政處罰制度的重心變遷。在之前的較長一段時間內，財產罰更被倚重，通過罰款和沒收來遏制違法行為。隨著市場主體多元化、市場行為多樣化，執法領域的情況日趨複雜，財產罰逐漸「力不從心」。解決違法行為層出不窮、違法成本低日益突出等問題，一味提高罰款上限治標不治本，還帶來處罰過嚴、執行困難、誤傷亂罰等副產品。財產罰也難以滿足社會風險防範和控制的政府管制需要。與此同時，名譽罰更能適應市場經濟和信用社會的特點，資格罰和行為罰通過對違法行為人行為能力的限制，從機制上減少違法行為，有效降低社會風險。名譽罰、資格罰、行為罰從行政處罰的「窪地」成為新的重要增長點，也就水到渠成、順理成章了。
當然，隨著經濟社會的發展，不斷有新的行政管理需求，行政處罰類型和種類始終處於動態發展中，大概率還會出現新的類型和種類，應當堅持社會主義法治原則予以把握。（1）行政處罰限制的權利應當有邊界的，不能涉及生命權、政治權利等。（2）增加人身罰種類應當慎重。目前人身罰仍只有行政拘留一項。行政拘留的發展主要體現在法源的擴大，不再局限於治安管理處罰法等公安類法律中，環境保護、食品安全、藥品疫苗管理等法律均規定了非違反治安管理的行政拘留。隨著法治建設的進步，收容遣送、勞動教養、收容教育等的作用逐步被其他法律制度所取代，近年來先後被廢止，彰顯了我國重視保護公民人身自由的鮮明立場，行政處罰也應當遵循這一精神，慎重增加人身罰處罰種類。（3）對勞務罰需作深入研究。勞務罰是指對違法者科處公益性勞動，以教育和懲罰違法者。在1996年行政處罰法制定時，考慮到雖然勞務罰具有教育違法者的積極意義，但限定了公民一定的人身自由，強迫公民履行一定的義務，對其性質有不同看法，因此未規定勞務罰。近年來有些地方出現了責令協助勸導交通、責令提供社區服務等情形，這些措施主要立足於教育而非懲戒，當事人可以選擇要麼繳納罰款、扣車，要麼協助勸導交通、提供社區服務。下一步需要結合地方做法，對勞務罰進行深入研究，明確其法律屬性和適用條件，進一步發展行政處罰種類，同時也要研究其與人身罰之間的區別和界限。（4）重視資格罰的發展。目前對於道路交通安全領域中交通違法記分行為的法律性質爭議較大，有些依據《道路交通安全法》的規定認為不屬於行政處罰。實際上，交通違法記分之所以成為行之有效的管理措施，廣受社會關注，公眾反映強烈，就在於與駕駛資格和駕駛證直接掛鈎，其法律效果是使駕駛資格和駕駛證處於被暫停或剝奪的風險之中，減損了公民合法權益，額外增加了公民的不利負擔，應當歸入資格罰中，是一類新型資格罰。（5）尊重和保護人格尊嚴。在一些地方的道路交通管理行政處罰中，出現了一些新的做法。有的地方針對非機動車違章行為，創設了當街設立交通違法教育崗亭，組織法律法規學習和現場考試的處罰方式，讓違法者在眾人圍觀下接受教育和測試。有的地方針對行人交通違章，規定了當街朗讀道路交通安全法的行政處罰方式。有的地方讓交通違法者身穿印有「我違章、我執勤」的黃馬甲協助指揮交通。行政處罰方式的創新應當遵循過罰相當原則，不得隨意貶損人格尊嚴，杜絕遊街示眾式行政處罰種類。
（二）行政處罰的五分法及其分歧
行政處罰類型屬於行政處罰行為概念的外延範疇，是相對抽象的外延，為具體行政處罰行為和種類提供基本框架。傳統的行政處罰類型分為名譽罰、財產罰、行為罰和人身罰，即四分法。其中，名譽罰、財產罰、人身罰的共識度較高，爭議大的是行為罰。有的學者認為行為罰是限制或者剝奪違法者某項行為能力或資格的處罰，同時將行為罰又稱為能力罰、資格罰。有的學者則認為，有關限制或者剝奪違法者某項行為能力的處罰，也就是要求違法者作出某種行為或者不得作出某種行為的稱為行為罰，如責令停產停業、關閉、責令作出行為等；限制或者剝奪違法者某項資格的稱為資格罰，包括吊銷許可證、取消資格、停止或者取消某種優惠等。據此，資格罰是否應當從行為罰中分離出來，單獨成為一類行政處罰類型，是爭議焦點。
本文贊成資格罰應與行為罰相分離，採用五分法。資格罰脫胎於行為罰，不可否認，兩者具有共通性，資格罰最後的表現結果是對當事人行為的限制或者剝奪。但是，兩者作用對象明顯不同，相應運行機理、懲戒力度也不同。資格罰限制或者剝奪的是當事人某項資格，包括行政許可資格以及經行政機關認定、同意的其他非行政許可類資格，而行為罰限制當事人行為能力。資格罰直接作用於資格，一般跟隨著封存證照、公告證照效力等措施。對於當事人已經獲取資格的，處以責令停止行為，不影響「飯碗」，懲戒力度要比資格罰更輕。對於無須事先取得資格的情形，只能處以行為罰。考慮到行政許可大量存在，經行政機關認定、同意的其他非行政許可類資格在地方大量運用，資格罰的數量大幅增加，具體的種類極大地豐富，將資格罰單獨列為一類行政處罰類型既有必要性，也是可行的，體現了理論精細化的發展方向。
行政處罰類型包括名譽罰、財產罰、資格罰、行為罰和人身罰，即五分法。但是，學界對各行政處罰類型的理解尚不統一，主要有以下分歧，應予重視解決。
一是，用義務罰取代行為罰。有的學者反對行為罰這個名稱，理由是行為是權利的內容，而不是處罰的內容，因此不能稱為行為罰，實際上是科處義務，應稱為義務罰或者責令作為或者不作為罰。本文認為，義務罰與權利罰相對應，顯然其他行政處罰類型並未按此邏輯展開，因此不宜引入義務罰概念；責令作為或者不作為罰與行為罰內容並無不同，名稱略顯累贅；行為罰限制或者剝奪的對象是當事人行為能力，這與目前行政處罰類型按照限制或者剝奪名譽、財產、資格、行為、人身自由來分類的邏輯是一致的。據此，贊同行為罰概念。
二是，將一般所指行為罰的內容稱為資格罰，同時賦予行為罰新的內容。有的學者認為限制或者剝奪違法者某項行為能力，如責令停業整頓、停止招生、定期停刊等，只有通過取消或者終止一定的作為資格來實現，因此屬於資格罰的具體表現形式，不贊成當作行為罰。同時，該觀點認為行為罰所罰的是作為義務，在違法者原有義務以外增加的義務負擔，包括協助警察執勤、補種盜伐樹木等。本文認為，資格罰所針對的資格有其特定內涵，是行政機關事先設定的門檻，不宜擴大至籠統的行為資格，因此也不宜將取消或者終止行為資格歸入資格罰。同時，不贊成對行為罰作限縮解釋，不作為義務也是對當事人行為能力的限制或者剝奪，不宜將其排除在行為罰以外。
三是，將警示罰與榮譽罰並列。有的學者認為行政處罰類型分為人身罰、財產罰、行為罰、警示罰和榮譽罰，將警告等歸入具有警告或譴責性的警示罰，將通報批評等歸入影響名聲和聲譽的榮譽罰。本文認為，警示罰與榮譽罰都是通過減損當事人名譽和榮譽來予以警告或者譴責，似作為一類行政處罰類型為宜。而且，警示罰的劃分標準與其他行政處罰類型的劃分標準不在一個層面，並列作為處罰類型還需斟酌。
四是，對人身罰作寬泛理解。有的學者認為人身罰是指行政機關在一定期限內限制違法者人身自由的行政處罰，包括拘留、驅逐出境、禁止進境或者出境、限期出境等。本文認為，限制人身自由的行政處罰應當堅持其最本質的東西，即將當事人「禁錮」在一定場所，限制了當事人的人身自由。驅逐出境、禁止進境或者出境、限期出境，一定程度上限制了當事人行動自由，更多的是對行為的限制而非人身自由的限制，可以歸入行為罰而非人身罰。
（三）行政處罰的分類列舉與均衡配置
現行行政處罰法列舉了實踐中常見的八種行政處罰種類，主要有兩個考慮：要規範現有的行政處罰的種類；要基本確定我國的行政處罰的種類。應該說，這兩個考慮現在仍有現實意義。但是，隨著實踐的發展，現行行政處罰法規定明顯滯後，帶來不少弊端。
一是，判別功能大打折扣。行政處罰類型、種類和具體行為都屬於行政處罰行為概念的外延範疇，從理論上講，都能發揮判別行政處罰行為的作用。由於行政處罰類型過於抽象，而我國具體的行政處罰行為達到150多種，在行政處罰法中一一列舉是不可能的，因此在發揮概念外延的判別作用中，行政處罰種類是不二選擇，不可替代。行政處罰種類可以提供更為直觀，也更加確定的判別標準，行政處罰法規定的行政處罰種類越多其判別功能越強，反之，其判別功能將大打折扣，不利於解決行政處罰行為概念不清晰問題。
二是「其他行政處罰」成為多數，背離立法初衷。現行行政處罰法將常見的行政處罰種類予以列舉，所列舉的八類行政處罰種類應當是主要行政處罰種類，而其他行政處罰應當是補充和例外。但實踐中，隨著大量新型行政處罰種類的出現，「其他行政處罰」種類數量已經大大超出了行政處罰法所列舉的八類行政處罰種類，補充成了主角，例外成了常態。
三是，不利於規範行政處罰權。行政處罰法是一部規範和保障行政處罰行為的法律，一旦明確納入行政處罰法規範範圍，就必須遵循行政處罰法中設定權、實施程序等規定。從這個意義上講，行政處罰法中列舉的行政處罰種類越少，越不利於將行政處罰權裝進法治的「籠子」。
四是，助長了「逃逸」現象。現行行政處罰法規定「其他行政處罰」只能由法律、行政法規規定。立法本意是控制行政處罰種類，解決行政處罰種類五花八門、層出不窮的問題。法律施行以來，行政處罰種類得到一定程度控制，但也產生反向刺激問題，出現「非行政處罰性監管措施」等概念，地方性法規、規章為了防止所規定的其他行政處罰種類源頭上違法，在行政處罰的名稱上做文章，通過「改名換姓」使本應受行政處罰法規範的行政處罰行為，游離在行政處罰法之外，而偏少的行政處罰種類規定客觀上助長了這種現象。
以行政處罰定義為實質標準，在行政處罰類型的框架內，補充完善行政處罰種類，將現行法律、法規、規章中規定的二十三種行政處罰種類全部或者部分納入行政處罰法中。選擇的標準可以有三條：一是大量使用的，二是適應新情況所必需的，三是體系化不可或缺的。據此，名譽罰方面，應當增加通報批評、列入黑名單，至於公開譴責目前只在金融監管領域使用，可暫不納入。財產罰方面，原來規定較為充分，沒收違法期間的工資性收入，涉及公民基本生活，只在藥品管理、疫苗管理領域使用，可暫不納入。資格罰和行為罰適應了行政執法的新情況、新形勢，在行政處罰中重要性明顯提升，應當更加重視。資格罰方面，暫停許可類執業活動、降低資質等級、一定期限內不得申請行政許可運用越來越廣泛，並與暫扣許可證、吊銷許可證（取消資格）、吊銷營業證照（登記證書）形成了懲治力度從輕到重的資格罰體系，應當納入。行為罰方面，原來只有停產停業，增加的責令關閉、不得繼續開展生產經營活動、從業限制、責令停止行為、責令作出行為處罰種類，在實踐中大量運用，適應了行政機關積極作為、預防違法行為發生的新要求，應當納入。人身罰方面，目前只有行政拘留，沒有變化。
行政處罰法在充實行政處罰種類後，原則上不涉及行政處罰種類的配置，具體配置由各單行法來完成。目前，行政處罰種類仍存在各行政管理領域配置不均衡問題，影響了行政處罰種類制度的有效性。從上文統計數據看，警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業成為各領域行政處罰的「標配」，均有上百部法律、法規、規章作出了規定。同時，行政處罰種類還存在配置不均衡、發展不同步問題，導致類似違法行為產生輕重不等的行政處罰後果，主要體現在以下幾個方面。
（1）違法所得沒有一律沒收。不得因違法而獲益是公認的法律原則。儘管有近130部法律、200件行政法規和大量地方性法規、規章規定了沒收違法所得的行政處罰，但仍有不少法律、法規未規定沒收違法所得。這也是一些領域中違法行為屢禁不止、違法成本低、處罰威懾力不夠的主要原因，需要對沒收違法所得普遍授權、統一規定。
（2）規定了行政許可但未規定資格罰的現象較為突出。以準入類國家職業資格為例，近一半沒有資格罰規定。目前國家職業資格保留了35項專業技術人員職業資格和5項技能人員職業資格。共有10部法律、16件行政法規、2件部委規章對22種職業資格證書規定了資格罰。但是，拍賣師、造價師、註冊計量師等18種職業資格沒有相應的資格罰規定，有的對執業人員規定了罰款但未規定資格罰，更多的是對執業人員的違法違規行為沒有規定行政處罰。
（3）責令停止行為和責令作出行為的行政處罰，通過增加違法者的義務來更好地引導恢復和維護社會管理秩序，改變行政處罰罰款了事、一停了之等簡單執法，體現了行政執法的主動性，回應了社會對行政執法的更高期待。但是，目前有24部法律、21件行政法規、24件地方性法規和政府規章規定了14種責令停止行為的行政處罰，有21部法律、6件行政法規規定了16種責令作出行為的行政處罰，相對於主動行政的需求和數以萬計的行政處罰行為而言，這些仍明顯偏少，需要在單行法律、法規中予以解決。
行政處罰法是行政處罰領域的基本法律、通用規範，為單行法律、法規設定行政處罰提供基本遵循、發揮指引作用。行政處罰法修改應當重視推動實現各行政管理領域中行政處罰種類的均衡配置梳理。1996年行政處罰法制定時，曾有一條規定，本法公布前制定的法規和規章關於行政處罰的規定與本法不符合的，應當自本法公布之日起，依照本法規定予以修訂，在1997年12月31日前修訂完畢。此次行政處罰法修改，也可以參照上述規定，對各單行法律、法規、規章均衡配置行政處罰種類作出原則規定，要求對各單行法律、法規、規章中行政處罰種類規定進行全面梳理，根據必要性、可行性和過罰相當原則，取消不合理的行政處罰種類，補充與違法行為相適應的行政處罰種類，以做到相似違法行為處以相同行政處罰，實現不同行政管理領域之間、行政管理領域之內的大致均衡，從源頭解決處罰泛化、處罰簡單、處罰不到位等突出問題。當然，這項工作的工作量非常巨大，需要從法治政府建設的高度，由政治推動作為專項工作來開展。退一步，如果現階段還做不到，建議在單行法律、法規制定、修改過程中，相關部門根據行政處罰法立法精神，加強指導和協調，逐步實現行政處罰種類的配置均衡。
四、結語
黨的十九屆四中全會決定中提出，健全社會公平正義法治保障制度，推進嚴格規範公正文明執法。總的來看，在現階段，行政處罰實踐已經走在了理論的前面，單行法律、行政法規已經走在了行政處罰法的前面。恰逢行政處罰法修改，應當在梳理、總結行政處罰理論和實踐的基礎上，在行政處罰法中進一步明確行政處罰行為概念。1996年，我國制定《行政處罰法》時，由於各方面的原因，未能對行政處罰做出明確的定義。實踐中，隨著行政處罰領域不利負擔性管理措施的增多，有關行政處罰的爭議愈演愈烈。關於行政處罰的定義，學者之間的分歧在於如何理解行政處罰的制裁性。就此，本文認為「減損合法權益或增加新的義務」可以成為行政處罰定義構建的基礎和核心。有關行政處罰的種類，經梳理可知，我國現行法律、法規、規章中共涉及23種，具體的表述方式則多達150餘種，這些內容應當儘量補充到行政處罰法列舉的行政處罰種類規定中。為了更好地統合具體規定中的處罰種類，筆者認為可採用行政處罰的五分法進行歸類，即名譽罰、財產罰、人身罰、行為罰和資格罰。行政處罰法修改還應當重視推動行政處罰種類在各行政管理領域中均衡配置，各單行法需要注意行政處罰配置的均衡性，以實現處罰的公平性與協調性。
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原標題：《黃海華：行政處罰的重新定義與分類配置》
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