不可忽視的美國出口管制:BIS行政處罰措施及裁量因素解讀

作者：劉婷 潘芳 金杜律師事務所商務合規部

眾所周知，美國出口管制法律體系繁雜，監管和執法部門範圍廣泛，包括但不限於美國商務部、司法部、財政部、國土安全部門、美國海關等多個不同的政府部門。其中，最常見的軍民兩用品「（Dual Use）」的監管主要由美國商務部下設的產業和工業安全局（Bureau of Industry and Security,  「BIS」）負責。

2016年6月22日，BIS為了增強執法的透明度及可預測性，對《出口管理條例》（EAR）有關處罰的內容進行修改，頒布實施了《行政案件處罰指引》（「《處罰指引》」）[1]， 對美國出口管制項下有關行政處罰措施和裁量因素進一步細化和明確。本文將對上述《處罰指引》進行討論和解讀，希望幫助企業進一步了解美國出口管制制度，從而加深對建立企業合規體系的必要性和重要性的理解。

BIS的主要行政處罰措施

BIS下設的出口管制執法辦公室(Office of Export Enforcement,  以下簡稱「OEE」)是調查有關涉嫌違反出口管制法律法規行為的機構。經調查，OEE將向BIS的總顧問辦公室 （Office of Chief Counsel for Industry and Security）匯報有關調查結果，可決定分別或同時採取如下行政處罰措施，包括但不限於：

1. 警告通知書 （Warning Letter） 

若OEE調查後認為存在明顯違反出口管制的行為但尚不足以採取處罰的、且不經警告可能導致後續違法後果或被調查人未採取積極的盡職措施以配合後續整改，OEE可出具警告信函。

該信函不構成OEE對該項行為是否違法的最終認定，如OEE後續獲取補充證據證實存在違反，其仍然可採取進一步的行政處罰手段。

2. 行政處罰 

若OEE認為明顯存在違反出口管制的行為並已足以構成採取處罰的基礎，可對被調查人採取處罰措施。行政處罰的重要形式之一是罰款，OEE一般結合下述裁量因素，判斷案件性質嚴重與否、情節是否惡劣，確定「基準罰款金額（Base Penalty Amount）」。

《處罰指引》中有關「基準罰款金額」的基本計算標準參考如下，並將依據美國有關罰款的規定時不時進行調整：

《指引》明確提出，自我檢舉和主動披露是減輕處罰的重大考慮因素。由此可見，美國政府十分鼓勵當事人事發前的自我檢舉和主動披露，對減輕處罰有積極的幫助。而對於初犯的當事人，OEE有可能會考慮降低處罰的基準處罰金額，降低比例為不超過25%。

另外，上述計算標準中提到「交易金額」一般是違法事項對應的交易標的， OEE會基於相關的出口交易文件如報關單據、商業發票及提單等計算，但OEE也有權可以一併考慮該項交易標的對應市場價值或被調查人因此獲取的商業利潤，以此作為「交易金額」的計算基礎。

3. 其他行政制裁措施 

OEE還可以採取包括變更、暫停或撤回許可證、禁止出口、禁止執業（如相關律師、會計、顧問、貨運代理或其他人員以代理的身份行事的）或作為和解條件之一，要求被調查對象必須為員工提供合規培訓和/或內部審計或接受第三方審計等。

就上述行政處罰措施，OEE均可與被調查人協商和解並約定暫緩執行的期間（probation period），在暫緩執行期內可以暫緩支付有關罰款及/或執行有關禁令。但如果當事人沒有遵守和解協議或命令的要求，則暫緩支付可能被撤回或有關禁令將被激活生效，被調查人可能面臨立即被處罰的情形。

如違反出口管制行為還涉及刑事責任的，OEE還可能將調查案件移送至美國司法部，由司法部針對出口管制執法相關調查中所涉及到的刑事違法行為提起公訴。根據有關美國法律，違反出口管制的刑事處罰措施包括最高20年有期徒刑、就每項違反事項處以一百萬美元的罰款等。

處罰裁量因素

根據《處罰指引》，OEE在作出處罰時，主要的裁量因素包括：

1. 從重處罰情節  （Aggravating Factors） 

從重處罰情節主要包括A、B、C三組，是OEE在判斷案件是否嚴重、惡劣的重要依據，分別為：A、主觀故意或過失違法；B、被調查人對違法情況知情；C、存在對出口管制制度的實質損害。

《處罰指引》進一步細化了上述加重處罰情節，列舉了考慮相關因素時要考慮的問題，主要包括：

（1）故意或過失違法 (Willful or Reckless Violation) 

• 是否明知該行為構成或可能構成違法？
• 是否存在重大過失或未履行最起碼的注意義務，是否有預警足以提示存在違法的可能而當事人放任或不作為導致最終產生違法後果等？
• 是否有故意隱瞞或混淆的行為，以誤導有關方（但未主動披露不屬於隱瞞）？
• 違法行為是否與某種行為存在因果關係，還是在性質上相對獨立且不典型？
• 上述故意或過失犯法行為，涉及的管理層級是什麼？管理層是否知道，或應當知道存在主觀或過失違法？

（2）被調查人知情( Awareness of Conduct at Issue) 

• 是否明知其行為將導致違法但故意無視或拒絕補救？一般而言，當事人對違法行為的知悉程度越高、相關處罰越嚴格；OEE尤關注企業的高級管理層對此的知悉和參與程度；
• 是否故意設計某種商業程序、結構規避？
• 根據其掌握的信息和應盡的勤勉義務，其是否應當知情？
• 管理層對行為是否知情？是避免違法導致過失，還是對其法定責任的完全無視？

（3）損害出口管制的目標和宗旨 (Harm to Regulatory Program Objectives) 

• 是否存在對美國國家安全的損害？比如向美國的敵對國或制裁國輸送有關敏感技術和產品的；
• 是否存在對美國外交政策的消極影響？

2. 從輕處罰情節（Mitigating Factors）

（1）採取了補救措施（Remedial Efforts） 

• 是否在得知違法後採取了積極的補救措施，如立即停止違法行為、採取主動披露和自我檢舉等？
• 如違反主體為企業的，是否在違法發生後採取積極的措施，是否獲取了必要、全面的信息以查明違法的原因和程度等，高管人員是否也被充分告知？
• 企業是否採取新的有效措施避免違法情況再次發生，是否全面檢查以確認其他可能的違法行為？
• 如企業違反當時不具備出口合規管理體系的，是否立即採取了有關措施進行整改？
• 如違反當時已建立了出口合規體系的，是否採取了恰當的步驟和足夠的措施進行補救？對於涉嫌違反法律的員工是否提供了額外的足夠的合規培訓，以確保將來不再重複發生違法事項？

（2）積極配合OEE的調查（Exceptional Cooperation） 

• 除了上述補救措施以外，當事人配合性質也是一個可能減輕處罰的考慮因素，包括調查對象向OEE及時、充分、有效地提供與明顯違法有關信息；
• 是否向OEE披露同一行為導致其他違法的有關信息？
• 是否在OEE對其他人的調查中提供實質幫助？
• 是否曾向聯邦執法機構主動提供信息，以幫助執行出口管制等？

對於積極配合的當事人，基準罰款金額有可能被降低25%-40%。如果還伴隨有主動披露和自我檢舉的，還可以進一步降低罰款。

（3）可能獲得許可證 (Likelihood to be granted approval) 

• 如被調查人在違反行為發生時已即將取得針對該項物品或技術的出口管制許可，BIS可能會考慮減輕處罰。

3. 其他因素（General  Factors） 

OEE還會根據案件具體情況，綜合考慮其他因素，這些因素既可能成為加重因素，也可能成為減輕的因素，諸如：

• 涉案主體的商業性質和複雜程度
• 涉案主體業務的體量和規模、
• 涉案主體的合規監管的過往歷史；
• 與違規行為相關聯繫的其他違法行為性質、監管部門支出的調查和執法成本等。

綜上所述，長遠來看，企業應當提高對美國出口管制制度的了解和認知，儘快按照BIS的要求和建議，建立出口管制的完善合規體系，將出口管制合規管理嵌入日常業務管理流程，對業務中可能存在的出口管制合規風險和預警因素進行有效識別、篩查和管控，並在可能存在違反行為時能夠基於合規體系進行有效舉證、自查自糾。同時，在企業可能面臨美國出口管制處罰風險時，應立即尋求外部律師的幫助和專業建議，並及時檢視和梳理風險、採取美國法律鼓勵的自我檢舉和主動披露、及時補救和積極配合調查等對減輕處罰有積極幫助的應對措施，爭取避免遭受美國方面的嚴厲處罰。