從學術譜系來講,朱蘇力的「法律本土化」是一種浪漫主義法學。這主要用來區別於實證主義法學。因為朱蘇力所從事的法學研究範圍大致是法理學這一塊,它不同於法學院中對於各種法律條文進行解讀和演練的實操學問。法理學也包含憲法學,但朱蘇力的憲法學不同於那些成文憲法的研究,他致力於考察的是憲法的起源性問題,前者是為了監督憲法的實現,而後者是為了闡釋憲法的法理依據。這也造成了他對憲制這個詞的理解與眾不同。按照我們現在對於憲制的狹義理解,它就是一種「民有、民治、民享」的制度安排。憲制、憲政、憲法都是對西方語言中的constitu-tion的翻譯。但按照朱蘇力的理解,這個詞就是「構成」的意思,或者可以中性化地理解為「制度」。換句話說,任何相對穩定的制度都可以叫做憲制。也就是說,朱蘇力為「憲制」這個詞脫了敏。什麼叫「中性化」的理解?這是說,原本的憲制是帶有感情色彩的,它指稱一種褒義的制度,但朱蘇力的意思是,貶義的制度也可以叫做憲制,只要它有其歷史的合理性。
訴諸自然、鄉土、種族、風俗和語言來解釋文化精神以及制度安排的傾向,是德意志文化的一個開創性傳統。歷史上被稱為浪漫派。早期浪漫派的赫爾德、「狂飆突進」時期的歌德、席勒以及「浪漫民族主義者」費希特,奠定了我們今天理解的德國思想的本色。它同時也可以看成是逆著法國理性啟蒙主義潮流而動的反啟蒙思潮。當然這種反啟蒙也是一種啟蒙,只不過相對於法國人的普遍主義傾向,德國人重視自己的特殊主義,並且梳理出了自己的德意志民族「例外論」——堪比拓殖至美洲的盎格魯-薩克遜人「例外論」。朱蘇力的浪漫主義法學從其發端之處,隱約有著這樣一種「雄心壯志」。他或許就是為了發展一種「秦-漢」人的「例外論」,一種不同於歐洲和西方民主制度的特殊「憲制」。鑑於他反覆作為論據引用「百代皆行秦政法」這句名人名言,我們可以看出,他是把秦-漢視為歷史中國的原型開機按鈕。
「大國憲制」講的實際上是「歷史上的中華帝國的制度起源」。如果我們對於浪漫主義和朱蘇力有差不多的了解,就會發現其中的矛盾。表面上看,朱蘇力在探討本鄉本土,然而實際上,他為之辯護的完全不是本鄉本土,而是制服鄉土、超越鄉土的普世帝國。朱蘇力在討論婚姻法與家庭制度時,貌似與儒家保守主義的思路很近,然而實際上,他大多數時候都是帶著居高臨下的、或者說鄙視的目光看待儒學傳統的。這種態度相當於法家理性主義者看待儒家情感主義者的態度。就《大國憲制》而言,全書的論述框架跟隨了儒學「齊家治國平天下」的三個層次,但朱蘇力明確告訴讀者,他說的不是儒學心性方面的層次,而是制度構成的不同面向。
「父慈子孝」是儒學家庭倫理的一個重要組成部分。「父慈」和「子孝」從原則來說,是兩種相互對生和呼應的親子代際之間的情感和責任聯繫。但是,朱蘇力也注意到,在傳統中華帝國的公權力中,有保證「子孝」的制度設計,卻沒有保證「父慈」的制度設計。那麼,該如何理解公權力對於「父不慈」的寬容和縱容呢?就一般的理論批評來說,公允的做法是把「父不慈」視為公權力的制度設計缺陷,但朱蘇力有一種獨樹一幟的魄力,大大方方地解釋了一通公權力放棄制度性「父慈」的理由。其含義大致是說,「父不慈」是古代帝國「憲制」中結合了人情世故、經濟考量以及制度操作能力之後的精巧環節。整體來說,這聽起來相當於解釋了一番「家暴」的合理性。古代帝國憲制的「精巧設計」是朱蘇力每一個制度分析之後的總結性話語,但是,大多數制度分析的內在機理與上述「家暴有理」的論述都極其類似,讓我們有理由懷疑,朱蘇力無非是對帝國制度作了一個浪漫的理解,但這卻絕非是浪漫主義的。
浪漫主義是有理性的。準確地說,浪漫主義是一種理想主義,德國古典哲學一般被稱為「觀念論」,這個詞和理想主義是同一個詞,當然,跟「唯心主義」也是同一個詞。換句話說,德國浪漫派是要從本鄉本土中尋找精神的起源或家園,但這並不意味著把非人性的當作人性的,把荒謬的當作正常的,他們是要把人的生活中表現出來的人性/神性給以文化傳統的地位。赫爾德的「表現主義」(以賽亞·伯林語)觀念奠基了一種「綻出生存」的人的生命原型,而這個觀念也清晰地表現在德國古典哲學的集大成者黑格爾的身上。當黑格爾說「凡現實皆合理;凡合理皆現實」時,兩方面是對立統一的整體,割裂任何一方都會遭到來自現實性和合理性的合力懲罰。但是,朱蘇力僅僅是賦予現實性以合理性,對於合理性本身之於現實性的作用,卻未置一詞,或者說故意屏蔽了。
被視為浪漫主義法學之代表的盧梭,實際上也是一個徹頭徹尾的理想主義者。在《社會契約論》中討論的「主權者」並不出於他對於現實的浪漫想像,而恰恰是基於理想或合理性的推論。主權者必須是出於一種抽象的全體同意的「公意」,而不是具體的「眾意」。相比而言,朱蘇力的憲法學儘管屢屢涉及主權者,然而,朱蘇力眼中的主權者是一個可以算計的、可以委曲求全的、可以被同情的主權者,因而在各種制度的辯解中,那些妥協和功利的部分都被安放在了主權者的身上。制度缺陷不被視為缺陷,而是視為「不夠完美」,而「不是完美主義者」恰恰又成了他聊以自慰的理由。
這個辯護的邏輯鏈條完美地吻合了「文化相對主義」的信條。首先要有「價值中立」的關鍵詞,在這裡就是「憲制」。通過對憲制的中立化,達到了一種去西方中心化。然後對這個關鍵詞進行文化賦義,闡明其背後如此發展的歷史流變及其理由。按照這種邏輯,實際上任何東西都可以辯護了。「纏足」其實是婚姻穩定性期許上形成的男性對女性的審美,「酷刑」是「罪犯永不會自證其罪」基礎上的必不可少的刑偵和懲罰手段,「家暴」是維持傳統家庭基本單元的私性武力懲戒方式……我們從朱蘇力的學術生涯中看到了何偉亞在《懷柔遠人》中類似的耐心。最終他們要表明的是,這些制度沒那麼壞,而那些傳聞中的普遍主義的觀念也沒那麼好。
為了讓壞的制度和好的制度之間的差距不至於過於明顯,朱蘇力這樣解釋英國1215年的「大憲章」:雖然通常的解釋是肯定其限制君權的意義,但實際上,限制君權為的是保留君主,而不是廢除君主。他的這個解讀讓人哭笑不得,大憲章與君主體制當然是並行不悖的,但大憲章實際上是君主制的「理想」部分,也即,一種自我設限的君主制。我們沒有必要像發現新大陸一樣感嘆大憲章為的是維護君主制。封建社會的英格蘭以及直到孟德斯鳩的歐洲,都一致認為君主制是優良政體,只是到了近代,由於其間絕對主義君主國的興起,君主制才逐漸變得汙名。因而,只有潛意識裡把君主制看作是貶義政體的人,才會故意驚嘆大憲章保留了君主制。
這種潛意識是遊士的痼疾。遊士的特徵是,他實際上離開了本鄉本土,不再有本質上紮根的鄉民共同體,從而能夠在普遍意義上無所顧忌地陳說利弊。遊士的身位決定了他的思考方式:他心中有一套普遍主義理念,並且可以為他所依附的貴族或豪強而加以曲解或粉飾。而這正是造成他在語境主義的運用中碰到某些潛意識裡帶出來的尷尬的原因。從根本上來說,遊士知道誰好誰壞,但是,為了迎合他的依附對象,他要中和這種好壞。
但是,揭露遊士的兩面性,只反映一種泛泛的通則。因為依附性的知識分子總是具有兩面性,或者說,知識分子脫離一種純粹求知的自我砥礪氛圍之後,總是只能依附性地生存,因而兩面性是難免的。我們要談論的是中國式遊士的本土特徵。我們知道,德意志的浪漫派最後發展出了政治上的民族主義,也就是現代民族國家意義上的本土性。但是,恰如我們已經看到的,中國的遊士的「本土性」面目是含混的。當人們談論普世價值時,中國遊士針鋒相對地說,重要的是考察本土資源;但是,當我們想要好好看看本土資源時,中國遊士把目光轉向了國家。
朱蘇力在書中也提到,能夠建立憲制的領土國家一般有邦國、民族國家和帝國三種形式。那麼,遊士依附在哪一個國家類型上,其實也就奠定了遊士的本土性。我們一般所說的鄉土,只有鄉村規模的大小。在這個規模上,才有儒家人倫關係下的熟人社會。這也是古代「邦國」的規模,一般只有一個城市,幾萬到十幾萬人口。大多數古代社會,一個邦國或部落一旦擴張,就馬上進入到帝國模式,亞歷山大的馬其頓帝國、成吉思汗的蒙古帝國,當然也包括斷續綿延了兩千年的中華帝國。民族國家是近代歐洲一種新型的主權模式,是以民主為原則的同質化社會的「想像共同體」。
與前述馬其頓帝國、蒙古帝國不同,中華帝國沒有那種狂熱的徵服和擴張特徵。儘管它的版圖一直在擴大,但它本身也一直在被徵服。中華帝國發動的邊疆戰爭有很強的防衛性質,它對於邊陲的實際控制興趣也不大,總是以「羈縻」的方式實施軟性控制。在近代與現代民族國家日本的抗衡中,帝國的虛弱特性也暴露無遺。這一切特徵匯集到一起,中華帝國有一個獨特性:和平。
換句話說,在朱蘇力的眼中,帝國不是一架徵服的機器,而是和平的保護神。華夏人民歷史性地選擇了秦漢帝國。這裡的歷史必然性根源於一種「戰亂恐懼」。這是一種類似於霍布斯「暴死恐懼」一般的東西,它直接促成一個「利維坦」式主權者的結論。這非常對應於戰國遊士的處境,他們在戰亂中流離失所,最終走向一條馬基雅維利式的法家變革之路。而這恰恰是朱蘇力所謂「本土資源」的根本要害。他引用孟德斯鳩的論斷——帝國無民主——說出了自己想要表達的東西,然而孟德斯鳩的意思其實是,只有民族國家(相當於「共和制」)才有民主。