基本案情
2020年4月22日，北京市東城區市場監管局根據鮑師傅商標註冊人北京鮑才勝餐飲管理有限公司舉報，對轄區內兩家涉嫌侵權的「鮑師傅」糕點店立案調查。
經查，兩名當事人鮑師傅糕點鼓樓東大街店（營業執照登記名稱為北京西貢雨小吃店，以下稱西貢雨小吃）、鮑師傅糕點簋街店（營業執照登記名稱為北京佳文佳樂商貿有限公司，以下稱佳文佳樂商貿）未經鮑師傅商標權利人許可，在門頭店招上、銷售蛋糕使用的價籤和紙杯上使用鮑師傅商標，採取線下、線上方式銷售現場烘烤的蛋糕等各類糕點，涉嫌構成商標侵權行為。
執法人員同時查明，2018年6月15日，兩名當事人曾因商標侵權行為被東城區市場監管局分別處以罰款2萬元的行政處罰。但是，自2018年7月14日至2020年4月20日，兩名當事人再次實施商標侵權行為，佳文佳樂商貿線上經營額達285.979758萬元，西貢雨小吃線上經營額達168.1726萬元，涉嫌構成假冒註冊商標罪。2020年10月16日，東城區檢察院向東城區市場監管局出具移送涉嫌犯罪案件函，建議東城區市場監管局將案件移送東城公安分局辦理。東城區市場監管局隨後將案件移送東城公安分局。10月27日，東城公安分局正式對兩名當事人立案偵查。
焦點分析
本案涉及商標行政執法與刑事立案銜接問題。在移送過程中，市場監管部門與公安、檢察院、法院之間圍繞當事人的違法行為定性、同一種商品的認定標準、違法經營額的計算等焦點問題多次會商。
（一）
當事人違法行為定性問題
1.當事人是否構成對鮑師傅商標的使用？
該案商標權利人為北京鮑才勝餐飲管理有限公司，是第12484211號鮑師傅商標、第21718200號（圖1）商標、第36993488號鮑師傅商標註冊人。上述3件商標均核定使用在第30類「糕點」等商品上。在調查過程中，當事人提供了其獲得許可的另一個註冊商標證，為北京易尚餐飲管理有限公司的第17899096號（圖2）商標，核定使用在第43類「餐館、流動飲食供應」等服務上。當事人認為其製作並銷售糕點屬於餐飲服務行為，是對第17899096號商標的使用，並不侵犯鮑師傅商標專用權。
辦案人員認為，雖然當事人獲得在第43類餐館等服務上註冊的第17899096號商標的授權，但實際經營過程中並未按照核准註冊的商標圖樣使用，而是直接使用「鮑師傅」3個漢字。《商標侵權判斷標準》第三條第二款規定：「商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝、容器、服務場所以及交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用以識別商品或者服務來源的行為。」當事人將「鮑師傅」字樣用於門頭店招、商品價籤、包裝以及第三方網站載體的行為，是典型的商標使用行為。當事人認為其屬於提供餐飲服務行為，並不侵犯商品類註冊商標專用權的抗辯不成立。
2.當事人的行為屬於何種商標侵權行為？
當事人在現場製作並銷售糕點，將「鮑師傅」字樣使用在門頭店招、商品價籤、商品包裝以及電商平臺店鋪圖像上。對於其行為應當定性為「未經商標註冊人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標」還是「銷售侵犯註冊商標專用權的商品」，存在不同觀點。
第一種觀點認為，當事人在現場製售糕點的目的是銷售，因此屬於「銷售侵犯註冊商標專用權的商品的」侵權行為。第二種觀點認為，當事人的製作、銷售行為同時進行，其侵權行為從生產製作糕點時已著手實施，且食品經營許可證將當事人的主體業態劃分為餐飲，應認定當事人是在生產環節使用了鮑師傅商標，屬於「未經商標註冊人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的」行為。實施銷售侵犯註冊商標專用權商品的侵權行為，可能構成銷售假冒註冊商標商品罪；實施未經商標註冊人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的侵權行為，則可能構成假冒註冊商標罪。最終，行政執法部門與公安部門會商後採納了第二種觀點。
（二）
同一種商品的認定標準問題
在執法實踐中，對於侵權人實際生產銷售的商品與權利人註冊商標核定使用的商品是否為同一種商品，通常基於區分表判斷，一般名稱相同就判定為同一種商品。在此案中，當事人製售商品名稱包括鱈魚小貝、奶香提子酥、胚芽蛋卷、玫瑰鮮花餅……商標權利人註冊商標核定使用的商品為「糕點、蛋糕、麵包、餅乾、布丁、麻花、月餅、酥皮蛋糕、果子麵包、餡餅（點心）」等。在會商時，公安部門對於上述商品是否屬於同一種商品提出疑問。
辦案人員認為，區分表不能涵蓋所有商品，對於區分表上未列明的商品，應基於相關公眾的一般認知，綜合考慮商品的功能、用途、主要原料、生產部門、消費對象、銷售渠道等因素，認定是否構成同一種或者類似商品。本案中，雖然「鱈魚小貝」這樣的商品名稱在區分表中沒有明確規定，但這些商品與糕點類商品在主要原料、用途、消費對象、銷售渠道等方面是相同的，通常相關公眾認為是同一種事物。按照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的意見》及《商標侵權判斷標準》規定，應判定為同一種商品。
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的意見》指出，名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為「同一種商品」。「名稱不同但指同一事物的商品」，是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。
《商標侵權判斷標準》第九條第一款規定：「同一種商品是指涉嫌侵權人實際生產銷售的商品名稱與他人註冊商標核定使用的商品名稱相同的商品，或者二者商品名稱不同但在功能、用途、主要原料、生產部門、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同種商品。」
從以上兩個法律規範文件可以看出，商標行政執法部門與司法部門在「同一種商品」的認定標準上是統一的。
（三）
違法經營額的計算問題
《商標法》規定的商標侵權行為並不以違法經營額或案值作為行為定性的標準或考量因素，只要當事人實施了《商標法》第五十七條規定的行為，就構成商標侵權。違法經營額是行政執法部門作出行政處罰的重要依據。本案中，對於兩名當事人的第一次違法行為，行政執法部門以其經營期間的營業收入計算違法經營額，並考慮兩名當事人屬於初犯、違法行為持續時間較短、違法經營額較小、社會危害較小等因素，對其處以罰款2萬元的行政處罰。兩名當事人在被執法部門第一次認定為商標侵權行為的行政處罰生效且在民事訴訟中人民法院判決生效後，依然實施第二次商標侵權行為，主觀惡意明顯。從客觀上看，兩名當事人僅在第一次被行政處罰後短暫停止商標侵權行為，隨後變本加厲，轉向在電商平臺開通店鋪，擴大銷售範圍及市場影響力。行政執法部門通過調查查實，當事人線上渠道的銷售金額分別達285.979758萬元和168.1726萬元，違法經營額已達到刑事立案標準。
在《刑法》中，非法經營額既是假冒註冊商標罪的構成要件，又是其量刑依據。《刑法》第二百一十三條規定：「【假冒註冊商標罪】未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。」根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款第（一）項規定，未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的，屬於假冒註冊商標罪。本案中當事人線上銷售金額分別為285.979758萬元和168.1726萬元，均已達到假冒註冊商標罪立案標準，涉嫌犯罪，故東城區市場監管局將案件移送公安部門立案偵查。
綜上，商標侵權案件涉及司法移送時，從行為定性上要考慮商標行政保護和司法保護對於行為定性的要求，也要注意分析「同一種商品」「相同商標」等關鍵詞的判斷標準，並把握好違法經營額的計算及移送標準。
圖一
圖二
李 琦 朱 寧 馬 濤
原標題：《侵權鮑師傅！看涉嫌假冒註冊商標罪如何立案》
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