《立法法》第78至80條確立了「上位法優於下位法」的法律適用則。「上位法優於下位法」，又稱之為「高一級的法優於低一級的法」，是確立不同位階法律規範之間的法律適用規則。該項規則的確立對我國的立法與司法實踐都有著切實重要的意義。但在具體執行與理解適用該項規則時，理論與實踐領域都存在一些誤區，因此有進一步探討的必要。
一、「上位法」、「下位法」以及法律位階之確定
「上位法」、「下位法」是《立法法》確立的區分法律效力等級以及法律位階的兩個基本範疇。「所謂法律位階是指在統一的法律體系內，確定不同類別規範性法律文件之間效力等級與適用順序的制度。」法律位階範疇揭示了法律規範在整個法律體系中的縱向地位，是確立法律效力等級制度的根本依據，處於高一層次的法律規範是上位法，反之為下位法。不同位階的法律規範之間構成了等級體系，高位階的法律規範的效力高，低位階的法律規範的效力低。
為什麼要確立一個國家法律規範的位階？這需要考察現代立法制度的產生。現代國家的立法是建立在分權的理論基礎上，立法權只能為議會（或人民選舉產生的代表機關）所行使，其他機關不得行使。「分權理論一經產生便超越了時代和空間的限制，成為許多資本主義國家憲法上共同的體制表達方式，分權成了文明政府的基礎和立憲主義的精神所在。」然而，在任何一個國家，立法、行政、司法三權之間卻從未像分權理論的始創者所設計的那樣截然分開過。就現代各國的立法權來講，它的行使不再僅僅是議會或人民選舉產生的代議機關的權利，絕大多數國家的行政機關也獲取了一定程度的立法權。在資本主義國家建立的早期，行政機關行使的立法權多稱之為「委任立法權」。隨著行政權的急速擴張，行政機關的立法逐漸成為推行政務的重要手段，傳統的嚴格意義上的「三權分立」已難以維持，人們開始認識行政立法的作用和職能，並採取了現實的態度，承認當代複雜社會的行政「需要擁有立法職能的行政機關。」。自憲法確立國務院行政法規的立法權以來，行政機關開始享有一定程度的立法權，至2000年3月15日《立法法》的通過及實施，我國已基本上形成了一個金字塔式的立法體制以及所形成的法律體系結構。
法律位階制度首先是立法層面上的一項重要制度，它表現為對有權機關立法行為的限制，根據《立法法》第87條的規定，下位法不得違背上位法。即下位階法律的制定機關不得制定與上位階機關制定的法律相衝突的法律；其次，它表現為一旦下位階的法律制定機關制定了與上位階法律相衝突的法律，上位階法律制定機關可以根據《立法法》第88條的規定，行使對下位階法律的改變或撤銷權。
其次，法律位階制度的確立增強了司法實踐的操作性，它確立了我國司法實踐中對異位法之間的司法適用規則與標準。孔祥俊先生認為：「立法法確定法的效力等級，主要是為在法律規範發生衝突時便於作法律效力判斷，即在構成牴觸的前提下，下位法不能適用（不具有法律效力），而不是指優先適用與劣後適用的關係。」這也就說明了，在面臨適用同樣案件的兩個及其以上的不同位階的法律規範時，法官必須作出正確的選擇，否則有可能因適用法律錯誤而導致錯誤的判決，法官作出的選擇依據則是「上位法優於下位法」適用規則。
確定一部法律規範屬於「上位法」還是「下位法」即法律位階的高低問題？我國學者作過一些研究。張根大先生認為：「其標準有兩條：一是立法主體的地位高低；二是立法程序的限制多少。我們可以根據這兩條標準來測定一部法律的位階高低。立法主體地位越高，立法程序限制越嚴。」楊忠文、楊兆巖先生認為，「法的位階及效力等級不同，其根據是在不同層次和範圍上反映的人民利益，或說，法所反映人民利益的層次和範圍不同，決定其位階及效力等級不同。」胡玉鴻先生認為，「可以從三個方面來界定法律位階的劃分標準：一是權力的等級性；二是事項上的包容性；三是權力的同質性。」
根據《立法法》第五章第78、79、80、88條等的規定，法律位階的關係主要指以下幾個方面：一是憲法具有最高的法律效力，任何與憲法相違背的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、部委規章和地方性規章都屬無效；二是全國人大及其常委會制定的法律的效力高於行政法規、地方性法規、部委規章和地方性規章，而在全國人大及其常委會制定的法律中，全國人大制定的法律的效力又應高於全國人大常委會；三是國務院制定的行政法規的效力高於各部委制定的規章、地方性法規和地方性規章；四是省、自治區、直轄市和較大的市人大及其常委會制定的地方性法規的效力，高於本級和下級地方政府規章；五是上級政府規章的效力高於下級政府規章。
從以上可以看出，《立法法》確立劃分法律位階的標準或規則包括以下幾個方面：
第一、中央立法優於地方立法。當中央立法與地方立法發生衝突時，中央立法處於優位、上位，地方立法無效。在法律效力等級問題上，中央立法構成上位法，地方立法構成下位法。因此，全國人大及其常委會制定的基本法律和法律以及國務院制定的行政法規高於地方立法機關制定的地方性法規（省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會以及較大的市人大及其常委會制定的地方性法規）和地方政府規章（省、自治區、直轄市人民政府以及較大的市人民政府制定的政府規章）。
第二、同級權力機關的立法高於同級行政機關的立法。當同級的權力機關與行政機關立法發生衝突時，權力機關的立法處於上位、優位，同級行政機關的立法無效。因此，全國人大及其常委會制定的法律高於國務院制定的行政法規，法律屬於上位法，行政法規則屬於下位法。同樣，省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會制定的地方性法規效力等級高於省、自治區、直轄市人民政府制定的規章；較大的市人大及其常委會制定的地方性法規的效力等級高於較大的市人民政府制定的政府規章。
第三、同類型的立法根據其立法主體的地位確立法律位階關係。在權力機關作為立法主體的立法類型中，全國人大及其常委會制定的法律效力等級高於省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會制定的地方性法規；省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會制定的地方性法規效力等級高於較大的市人大及其常委會制定的地方性法規。在行政機關作為立法主體的立法類型中，國務院制定的行政法規法律效力等級高於國務院部門以及省、自治區、直轄市人民政府制定的規章；省、自治區、直轄市人民政府制定的規章法律效力等級高於較大的市人民政府制定的規章。
第四、權力機關（這裡僅指人民代表大會）及其組成的常設機構（人大常委會）之間，人民代表大會制定的法規性文件效力等級高於其常設機構即人大常委會制定的法規性文件。即，全國人民代表大會制定的基本法律效力等級高於全國人大常委會制定的法律；省、自治區、直轄市人民代表大會制定的地方性法規效力等級高於省、自治區、直轄市人大常委會制定的地方性法規；較大的市人民代表大會制定的地方性法規效力等級高於較大的市人大常委會制定的地方性法規。
但是《立法法》並不是對所有的法律淵源都作出了法律位階的規定。如地方性法規與自治條例、單行條例之間的法律位階關係；部門規章與地方性法規之間的法律位階關係均是立法法未明確規定位階的特殊關係。雖然《立法法》第86條規定了當以上類型的立法發生法律衝突時法律適用規則，但這種規定不屬於法律位階的規定。因此，並非所有的法律淵源均可以納入法律位階的序列。
二、「上位法優於下位法」的司法適用條件
討論「上位法優於下位法」的司法適用條件之前，先來考察一下司法實踐中這項規則的適用情況。
最高人民法院《關於人民法院審理行政案件對地方性法規的規定與法律和行政法規不一致的應當執行法律和行政法規的規定的復函》（1993年3月11日法函[1993]）指出：「《中華人民共和國漁業法》第30條規定：『未按本法規定取得捕撈許可證擅自進行捕撈的，沒收漁獲物和違法所得，可以並收罰款；情節嚴重的，並可以沒收漁具。』這一條未規定可以沒收漁船。《福建省實施〈中華人民共和國漁業法〉辦法》第34條規定，未取得捕撈許可證擅自進行捕撈或者偽造捕撈許可證進行捕撈，情節嚴重的，可以沒收漁船。這是與漁業法的規定不一致的，人民法院審理行政案件，對地方性法規的規定與法律和行政法規的規定不一致的，應當執行法律和行政法規的規定。」
最高人民法院《關於人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答覆》（1994年1月13日，法行復字[1993]第5號）指出：「國務院發布的《中華人民共和國公路管理條例》沒有規定公路行政管理部門對拖繳、逃繳公路規費的單位和個人可以採取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施。而遼寧省人民政府發布的《關於加強公路養路費徵收稽查工作的通告》第6條『可以採取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施』的規定，缺乏法律和法規依據，人民法院在審理具體案件時應適用國務院發布的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規定。」
最高人民法院行政審判庭《對〈關於審理公證行政案件中適用法規問題的請示〉的答覆》（1999年8月16日[1999]行他字第4號）指出：「《中華人民共和國公證暫行條例》是行政法規，《上海市公證條例》是地方性法規。兩者規定不一致時，人民法院應當選擇適用前者。」
最高人民法院2003年4月29日《對人民法院在審理鹽業行政案件如何適用國務院〈食鹽專營辦法〉第25條規定與〈河南省鹽業管理條件〉第30條第1款規定問題的答覆》（[法行（2000）36號]指出：「根據《中華人民共和國行政處罰法》第11條第2款磁於『法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍內規定』的規定，《河南省鹽業管理條例》第30條第1款關於對承運人罰款基準為『鹽產品價值』及對貨主及承運人罰款幅度為『一倍以上三倍以下』的規定，與國務院《食鹽專營辦法》第25條規定不一致。人民法院在審理有關行政案件時，應根據《中華人民共和國立法法》第64條第2款、第79條第2款規定的精神進行選擇適用。」
第一個司法解釋說明了當地方性法規與法律不一致時，法院應選擇適用法律的規定；第二個司法解釋說明了當地方政府規章與行政法規不一致時，法院應選擇適用行政法規；第三個司法解釋說明了當地方性法規與行政法規不一致時，法院應選擇適用行政法規；第四個司法解釋說明了當地方性法規的條款與法律條款規定不一致時，應適用法律的規定；當地方性法規的條款與法律條款規定一致時且地方性法規的條款規定更加具體時，適用地方性法規的規定。
針對同一事項或適用對象，不同位階的法規性文件都對其作出規定且是在下位法的規定與上位法的規定不一致時，才能適用上位法優於下位法的適用規則，否則這個規則不能予以適用。
什麼情況下下位法與上位法規定的「不一致」或「相牴觸」呢？
在《立法法》中，對相同位階（或者準相同位階）的法律規範，其使用的法律用語是『不一致』，對不同位階的法律規範之間，使用的是『相牴觸』。 「不一致」與「相牴觸」是什麼關係？
「不一致」表示法律規範規定的區別，這種區別有兩種：一種是法律法規允許的區別，是法律規範合法性的判斷，例如自治條例、單行條例對法律、法規的變通規定，這種變通規定就是法律法規允許的法律規範性文件，能夠被司法適用，其依據《立法法》第81條的規定，「自治條例、單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規定。」再如根據授權制定的經濟法規，也可以對上位法作出變通規定，並且這種變通規定能被司法機關優先適用，「經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。」可以看出，這種不一致是有國家授權法的許可，也只有在此前提下下位法才能優先適用。
另外一種「不一致」是指法律法規不允許的區別，這是法律規範不合法的判斷依據，是無效的，不能被司法機關適用。這種「不一致」也就是不同位階法律規範之間的「相牴觸」，這可以從《立法法》第7條、第63條、第64條、第78條、第88條、第90條、第91條規定中看出。司法實踐中適用「上位法優於下位法」規則時，它所指的「不一致」強調的是「相牴觸」。《立法法》中的「下位法違反上位法規定的」指的就是「下位法與上位法相牴觸的情形」。因此準確地講，適用於不同法律位階的規定不一致時，就是指不同法律位階法律規範的相牴觸、相衝突。
什麼是「相牴觸」，怎樣判斷不同位階法律規範的「相牴觸」問題，我國有學者從相反的角度總結也了幾種「不相牴觸」的情形：1、所謂不相牴觸，就是制定某一地方性法規必須以憲法、法律或行政法規對某一事項已有相關規定為前提，以這種相關規定為根據，否則就是相牴觸。2、所謂不相牴觸，就是地方性法規不得作出與憲法、法律或行政法規已有的明文規定相衝突、相矛盾、不一致甚或相反的規定；3、所謂不相牴觸，就是地方性法規除了不得作出與憲法、法律或行政法規已有的明文規定相牴觸的規定外，還不得作出與憲法、法律或行政法規的基本精神、規則相牴觸的規定
實際上，如果能夠總結出不同位階法律規範「相牴觸」的判斷標準，司法實踐就更具有可操作性，也就不必拘泥於「相牴觸」概念理解的差異性。基於此，有學者對這些標準進行了列舉，即在有上位法的情形下，下位法如有以下情形之一即構成與上位法的「相牴觸」：
1、擴大或縮小制裁權限，減少、變更或增加制裁條件或手段、幅度；
2、擴大或縮小承擔義務者的範圍、性質和數量，增加、減少、變更特定對象的義務或改變義務承擔的條件；
3、擴大、縮小或改變權利的範圍、性質和數量，增加、減少、變更相對人權利或改變享受權利的條件；
4、擴大或縮小特定術語的內涵、外延，以至引起不同的法律後果。
2004年5月18日，最高人民法院印發《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》的通知（法[2004]96號）具體確定了行政審判中，認定下位法不符合上位法的情形，並執行「上位法優於下位法」司法適用規則。該通知規定：「從審判實踐看，下位法不符合上位法的常見情形有：下位法縮小上位法規定的權利主體範圍，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利主體範圍；下位法限制或者剝奪上位法規定的權利，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利範圍；下位法擴大行政主體或其職權範圍；下位法延長上位法規定的履行法定職責期限；下位法以參照、準用等方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體的範圍、性質或者條件；下位法增設或者限縮違反上位法規定的適用條件；下位法擴大或者限縮上位法規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍；下位法改變上位法已規定的違法行為的性質；下位法超出上位法規定的強制措施的適用範圍、種類和方式，以及增設或者限縮其適用條件；法規、規章或者其他規範文件設定不符合行政許可法規定的行政許可，或者增設違反上位法的行政許可條件；其他相牴觸的情形。」
三、「上位法優於下位法」適用規則的例外：下位法的優先適用
「上位法優於下位法」的司法適用是有一定條件的，即當下位法與上位法相牴觸，且下位法無效。但是，如果下位法的制定根據上位法的授權或下位法是對上位法的實施性規定並且沒有違反上位法的規定，則會出現「上位法優於下位法」適用規則的例外：下位法的優先適用。
（一）變通規定的「下位法」的優先適用
為了保證上位法的實施，在考慮一些地方的特殊情況，上位法給予下位法主體一定程度的立法變通權，允許下位法主體根據當地的實際情況對上位法作一些變通規定，這種變通規定在司法實踐中優先適用。
變通一詞，據《現代漢語詞典》的解釋是：「依據不同情況，作非規則性的變動」。所謂法律的變通規定，是指在國家最高權力機關授予經濟特區的人民代表大會及其常委會，法律、行政法規授予民族自治地方自治機關立法權的情況下，允許經濟特區的人民代表大會及其常委會以及民族自治地方的自治機關人民代表大會根據本地方政治、經濟和文化特點制定的、在本行政區域範圍內適用的並且與法律或行政法規有不相一致內容的法律規定。
《憲法》第115條規定：「自治區、自治州、自治縣的自治機關行使《憲法》第三章第五節規定的地方國家機關的職權，同時依照《憲法》、《民族區域自治法》和其他法律規定的權限行使自治權，根據本地方的實際情況貫徹執行國家的法律、政策。」《憲法》第116條規定：「民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。」《立法法》第81條規定：「自治條例和單行條例依法對法律、行政法規作變通規定的，本自治地方適用自治條例和單行條例的規定。經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區的規定。」
根據憲法與《立法法》的規定，一些法律法規在條文中明確規定了自治條例與單行條例的變通權。比如：民法通則第151條規定：「民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的規則，結合當地民族的特點，制定變通的或者補充的單行條例或者規定。……」；婚姻法第36條規定：「民族自治地方人民代表大會和它的常務委員會可以依據本法的規則，結合當地民族婚姻家庭的具體情況，制定某些變通的或者補充的規定。……」繼承法第35條規定：「民族自治地方的人民代表大會可以根據本法的規則，結合當地民族財產的繼承情況，制定變通的或補充的規定。……」
然而下位法的變通規定需要遵守一些法律的限制：1、自治條例、單行條例、經濟特區法規不得對法律、行政法規的基本規則作出變通規定；2、自治條例、單行條例不得對憲法和民族區域自治法作出變通規定；經濟特區法規不得對憲法作出變通規定；3、自治條例和單行條例不得對其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定；經濟特區的法規不得對其他有關法律、行政法規專門就經濟特區所作的規定作出變通規定。
（二）實施性規定的「下位法」優先適用
下位法的立法主體一般可以有兩種立法職權，其中之一就是為貫徹實施上位法的規定而根據本區域的實際情況而作的實施性規定。憲法第89條、《立法法》第56條規定，國務院根據憲法和法律，制定行政法規，行政法規可以就執行法律的規定而需要制定行政法規的事項做出規定；《立法法》第64條規定，地方性法規可以就「為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作出具體規定的事項」作出規定；憲法第90條第2款、國務院組織法第10條、《立法法》第71條規定，國務院各部、委員會、中國人民銀行，審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限範圍內，制定規章，部門規章可以就「應當屬於執行法規或者國務院的行政法規、決定、命令的事項」作出規定；《立法法》第73條規定，省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府可以就「為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項」作出規定。以上是《立法法》對行政法規、地方性法規、地方政府規章作為下位法時，它的權限或內容之一就是對上位法內容的具體化。「就其內容而言，實施性規定針對上位法的相應規定而作出，但較之上位法其內容更為詳盡和更有操作性。」
在我國的法律體系中，下位法對上位法作出具體的、可操作性的實施性規定不僅必要而且重要，尤其是地方性法規更是如此。有學者談到地方性法規的「實施性規定」必要性時，提到：「法律、行政法規作為最高國家權力機關和最高國家行政機關進行的中央立法，其效力高於地方性法規，各地方都應當一體遵循。但也要看到，由於我國是一個大國，幅員遼闊，各地情況差異很大，東南沿海地區和中西部地區，城市和農村，情況很不相同，因此，法律、行政法規的有些規定往往只能比較概括，以適用各地方的不同情況，這就為地方性法規留下了很大的空間。」下位法「實施性規定」這種特殊地位決定了妥善處理其與上位法的適用關係的重要性。
有學者將下位法實施性規定與上位法的關係，概括為「效力優先與適用優先」，「前者是指上位法在位階或者法律效力上高於或優於實施性規定，在實施性規定與其發生牴觸時，適用上位法的規定，體現的是上位法優於下位法；後者是指在實施性規定與上位法不牴觸時，下位法可以優先適用與援引。適用優引是以效力優先為前提的。」其實這揭示了下位法「實施性規定」的優先適用是有條件的，即不得與上位法相牴觸。
在我國的立法實踐中，還會出現這樣的情形，上位法已作修改或廢止，但作為實施性規定的下位法仍然存在，如何認定這樣的實施性規定的法律效力以及適用問題時，往往在執法中發生爭議。最高人民法院關於印發《關於審理行政案件 適用法律規範問題的座談會紀要》的通知中指出：「法律、行政法規或者地方性法規修改後，其實施性規定未被明文廢止的，人民法院在適用時應當區分下列情形：實施性規定與修改後的法律、行政法規或者地方性法規相牴觸的，不予適用；因法律、行政法規或者地方性法規的修改，相應的實施性規定喪失依據而不能單獨施行的，不予適用；實施性規定與修改後的法律、行政法規或者地方性法規不相牴觸的，可以適用。」這實際上揭示了這樣的法理，即下位法「實施性規定」應該有上位法的根據，如果在已修改的上位法找到根據或者不違背新的上位法，可以優先適用，如果失去了上位法的根據甚至與新的上位法的規定相牴觸，則不加適用，仍然適用「上位法優於下位法」。
來源：山威客的博客
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