我國自1979年刑事訴訟法以來,法律一直明文規定嚴禁刑訊逼供,但是基於以下兩方面的考量,在法律層面並未對刑訊逼供等非法方法作出具體的規定:
一是刑訊逼供等非法方法在實踐中除了常見的毆打、捆綁、體罰等類暴力方式之外,還有凍、餓、曬、烤等虐待以及人格侮辱等其他變相刑訊逼供的情形,客觀上難以窮盡所有形式;二是就法律層面而言,法律規定也應儘量簡潔明了,不宜過於細緻,造成文本表達冗長。
不過,相關司法解釋等規範性文件作出了有益探索,大體分為兩種方式:
一種是以刑訴法解釋為代表的將判斷刑訊逼供等非法方法的主要標準落在被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的主觀感受上;另一種是以防範刑事冤假錯案意見為代表的採取列舉式規定加兜底條款相結合的方式。
然而實踐中,肉體上或者精神上的劇烈疼痛或者痛苦難以量化,且會因被告人的個體差異而有所不同,會給法官判斷所涉證據材料的取得是否構成刑訊逼供帶來困惑。另外認定辦案機關的違法行為是否屬於「等非法方法」,對法官來講同樣是不小的挑戰。
學界就如何界定「刑訊逼供等非法方法」從不同角度提出意見建議。其中,主流觀點認為防止刑訊逼供等非法方法規範的制定方式應當參考《聯合國反酷刑公約》的相關規定,既應有對常見的非法方法的例舉,又應有屬性或者行為後果的表述以作進一步的解釋,並囊括一些非典型的刑訊逼供行為以及其他的非人道和有辱人格的嚴重違法行為。【龍宗智:「兩個證據規定的規範與執行若干問題研究」,載《中國法學》2010年第6期。】在具體的標準把握上,主流觀點認為應當注意兩點,一是取證行為的違法程度,二是非法手段與口供之間的因果關係。【戴長林、羅國良、劉靜坤:《中國非法證據排除制度》,法律出版社2017年版,第83~86頁;龍宗智:「兩個證據規定的規範與執行若干問題研究」,載《中國法學》2010年第6期。】
在認定刑訊逼供等非法方法標準的構建上,筆者同意主流觀點,不過為了使其更具確定性和可操作性,筆者認為,認定刑訊逼供等非法方法的標準應由3個要件組成,一是取證行為的違法性,這是認定刑訊逼供等非法方法的法律要件;二是被告人的承受程度,這是認定刑訊逼供等非法方法的主觀要件;三是非法手段與口供之間應有直接的因果關係,這是認定刑訊逼供等非法方法的關聯性要件。展開來講:
第一,取證行為必須是被法律所禁止的,且需達到嚴重違法的程度。一般違法以及訊問不文明、取證不規範的行為,諸如實踐中比較常見的訊問用語不文明、訓斥、謾罵等均不屬於刑訊逼供等非法方法的範圍。
第二,對於被告人的承受程度而言,取證行為只要達到普通民眾所不能忍受的程度即可。在具體的案件中雖然要關注被告人的個體差異,進行綜合考量,但是不可過於強調其個人因素,也就是說法官在認定時不可以因被告人的承受能力強就無限制壓縮刑訊逼供等非法方法的範圍,也不可因被告人的承受能力弱就無限制擴大刑訊逼供等非法方法的範圍。
第三,非法手段與口供之間要有直接的因果關係,這是判斷取證行為是否是刑訊逼供等非法方法、是否應當排除最關鍵也最基本的標準。例如,辦案人員在訊問犯罪嫌疑人時,先不由分說暴打一頓,然後再訊問,這時犯罪嫌疑人產生畏懼心理,為了避免再次被打,基於此而進行的有罪供述屬於刑訊逼供的範疇,應當排除;反之,如果辦案人員先對犯罪嫌疑人進行苦口婆心的教育,犯罪嫌疑人被說服後自願供述,後辦案人員又對其拳打腳踢以表達對之前苦口婆心教育的不滿,此種情況下的有罪供述與辦案人員的拳打腳踢沒有直接的因果關係,不應當作為非法證據予以排除。
總之,這三者之間的關係是相輔相成、缺一不可的,法官進行判斷時要綜合認定,不可割裂開來,只有同時符合這3個要件時,才能認定取證行為是刑訊逼供等非法方法。