作者簡介
江鍇，華東政法大學博士後研究人員
虞李輝，華東政法大學碩士研究生
文章來源
《政治與法律》2020年第6期
摘要：對於我國《勞動法》和我國《勞動合同法》規定的勞動者辭職預告期的法律性質，存在「程序說」和「條件說」的不同解讀。「程序說」認為勞動者預告解除權生效不以預告期滿為必要，但這既不利於實現預告期的主要功能，在法理上存在缺陷，也不能為現行法的正當性提供充分的解釋依據。「條件說」認為預告期是勞動者預告解除權的生效條件，即辭職預告期是預告解除權所附的法定始期。現有著述對「條件說」內涵的揭示尚不充分，既會導致對「條件說」本身的誤解，也無法克服「程序說」的缺陷，故需對「條件說」內涵作進一步揭示，以徹底克服「程序說」缺陷。「條件說」除了蘊含預告期是預告解除權的生效條件這一法律效果之外，還蘊含預告期內勞動者違法提前解除應承擔賠償責任、預告期內用人單位同意解除的性質是自助行為、預告期內允許勞動者和用人單位協議撤回預告解除權等三項法律效果。以「條件說」為依據，可以對實踐中出現的約定延長預告期的爭議的解決，從現行法中找到恰當的適用規則。
關鍵詞：勞動合同 預告期 條件說 程序說 約定延長預告期
我國《勞動法》31條和我國《勞動合同法》37條賦予了勞動者預告解除勞動合同的權利，並確定了30日的法定預告期。對於該預告期的性質，理論上有「程序說」和「條件說」的不同解讀。「程序說」認為預告期與勞動者預告解除權的效力無關，勞動者解除勞動合同的意思表示到達用人單位即產生終止勞動合同的效果。「條件說」認為預告期未屆滿，預告解除權不發生效力，預告期內勞動合同仍然有效。很顯然，理論上的「程序說」和「條件說」指向清晰，均明確了預告期與預告解除權效力之間的關係，但問題在於兩者內涵的法律屬性不同，並不兼容，無法並存，需要判斷何者才能正確解釋預告期的性質。
在現行法方面，《勞動部辦公廳關於勞動者解除勞動合同有關問題的復函》（勞辦發[1995]324號）（以下簡稱：《勞動部復函》）明確指出，預告期「既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件」。該界定一般被理解為，勞動者向用人單位提供行使勞動合同預告解除權後，預告期內離職需要經用人單位的同意，預告期滿後離職不需要用人單位的同意。然而，對於該預告解除權的權利性質，目前無論是理論界還是實務界，已基本形成共識，即該權利是一種形成權，勞動者行使該權利能單方終止勞動關係而無須經用人單位的同意，並且「無須經用人單位的同意」並不區分在預告期內還是預告期屆滿後，因此，《勞動部復函》的規定似乎與預告解除權的形成權屬性相衝突。此外，由於《勞動部復函》中所謂的「程序」和「條件」的內涵並不清晰，極易與理論上預告期的「程序說」及「條件說」發生混淆，甚至已經造成了實踐中一些地方政府規章制定中的錯誤，以及法院裁判時規則適用的錯誤，比如，《北京市勞動合同規定》（北京市人民政府令91號）37條的規定，以及在約定延長預告期的案件中，存在不少適用規則錯誤進行裁判的情況（後文詳述）。筆者認為，需要對勞動者辭職預告期的法律性質結合立法宗旨、現行規範文義、合同法原理作出科學的界定，並以此指導有關涉及勞動合同解除預告期糾紛案件的法律規則的適用。
如前所述，勞動者辭職，學理上的「程序說」和現行法均將勞動者辭職預告期的法律性質界定為「程序」，但兩者所指「程序」的內涵各不相同。筆者認為，無論何者，均存在無法被克服的解釋缺陷。
（一）「程序說」不利於實現預告期的功能
辭職預告期的主要功能在於為用人單位提供崗位準備期，以避免因勞動者的突然辭職對正常生產經營秩序造成幹擾甚至破壞。儘管有學者提出，勞動者對預告期內獲得相應工資的預期利益也應當得到保護，但筆者認為，預告期主要還是出於保護用人單位的利益而設置的。如前所述，「程序說」認為預告期與勞動者預告解除權的效力無關，即勞動者只要將預告解除的意思表示送達用人單位，預告解除權就生效，且無論預告期是否屆滿，均無需得到用人單位的同意。有學者將採「程序說」的優勢概括為「更有利於勞動力的自由流動」, 其邏輯為，因為預告期與預告解除權的效力無關，所以預告期內勞動者的離職行為有效，勞動關係被終止。然而很顯然，這樣將直接導致預告期為用人單位提供崗位準備期的立法目的落空。《勞動部復函》可能是意識到「程序說」存在的這一問題，擬對預告期內勞動者離職的效力作出一定的限制，故規定「超過30日，勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續，用人單位應予以辦理。但……」這是通過強化勞動者不經過提前預告這一「程序」將會承擔不利後果的方式——由勞動者承擔賠償責任——來彌補「程序說」在實現預告期功能上的缺陷，促使勞動者自覺在預告期滿後再行離職。然而，遺憾的是，《勞動部復函》並沒有直接規定「不足30日，勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同手續，用人單位可以不予辦理」，而如果這樣規定顯然會在避免勞動者在預告期滿前即離職的效果上要好於《勞動部復函》目前的規定。《北京市勞動合同規定》的制定機關也許是意識到了這一點，故《北京市勞動合同規定》37條明確規定：「勞動者違反提前30日或者約定的提前通知期要求與用人單位解除勞動合同的，用人單位可以不予辦理解除勞動合同手續。」然而，筆者認為，《勞動部復函》的規定在技術上並非不如《北京市勞動合同規定》，而是將預告期法律性質界定為「解除勞動合同的程序」的無奈之舉，《北京市勞動合同規定》對《勞動部復函》的理解存在誤讀。
（二）「程序說」在理論上無法自圓其說
從理論上看，鑑於預告解除權的形成權屬性已得到廣泛認同，而形成權具有權利人單方可變更或消滅法律關係之效果，從形成權相對人的角度而言，其倘有可能阻止形成效果實際產生的時間，只可能是在形成權未生效前。具體到預告解除的情形，也就是說，由於預告解除權是形成權，因此用人單位如要阻止預告解除權所生的解除勞動合同之後果，只可能是在勞動者將預告解除的意思表示送達用人單位之前。依「程序說」，一旦用人單位收到勞動者預告解除的意思表示，則因為預告期不影響預告解除權的生效，勞動者的預告解除權已經產生效力，勞動者不能單方撤回或撤銷行使預告解除權的行為，用人單位也不能改變預告解除權生效後已經產生的解除勞動合同的後果。
首先，「程序說」面對的難題就在於，既然預告解除權一經到達用人單位即產生了解除勞動合同的後果，那麼在勞動合同已經被解除的預告期內，勞動者和用人單位之間是何關係以及適用什麼規則。對此，理論上沒有給出解釋，司法實踐中有法院認為預告期內勞動者履行的是「形成權實現後繼續履行職務的附隨義務」。筆者認為，這一觀點不成立。預告期內勞動者繼續履行職務以及用人單位支付工資均明確係雙方各自在勞動關係項下的主給付義務，將其定性為附隨義務明顯不合法理。並且，若在預告期內發生工傷事故等，由於勞動關係已不復存在，將出現沒有恰當的規則可以適用的尷尬局面。
其次，「程序說」無法對「勞動者違反提前30日或者約定的提前通知期要求與用人單位解除勞動合同的，用人單位可以不予辦理解除勞動合同手續」規定的正當性做出解釋。我國《勞動合同法》50條規定：「用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，並在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關係轉移手續。」既然「程序說」認為預告期內勞動合同已被解除，那麼依我國《勞動合同法》50條的規定，用人單位即有為勞動者辦理解除勞動合同手續之附隨義務，且該附隨義務的履行時限為15天，仍在30天的法定預告期內，因此，如果《勞動部復函》採取與北京市勞動合同規定》第37條同樣的表述，則明顯違反上位法之規定。
最後，「程序說」難以證明勞動者在預告期內離職的，用人單位有權要求其承擔相應的賠償責任的正當性。依我國《勞動合同法》以及《勞動部復函》的規定，預告期內勞動者不經用人單位同意即離職的，造成用人單位損失，應承擔賠償責任。鑑於「程序說」未將預告期屆滿作為預告解除權生效的法定構成要件，因此預告期內勞動者離職是以預告解除權的合法生效為基礎的。既然勞動者在預告期內離職時，勞動關係已經被勞動者行使預告解除權而合法終止，那麼再要求勞動者對此後用人單位的損失承擔賠償責任，顯然就與法律對預告解除權正常發生效力後勞動關係即終止的肯定性評價相衝突。
「程序說」在解釋預告期法律性質以及相關規則的正當性上確實存在缺陷，但「條件說」在界定預告期性質方面也並非毫無爭議。因為所謂預告期是勞動者解除勞動合同的條件，這裡的「條件」本身即存在兩種解釋：其一，預告期是勞動者取得解除權的條件，即預告期滿是預告解除權的構成要件；其二，預告期是勞動者行使解除權後解除權的生效條件。這兩種解釋似乎均有不足之處。
（一）預告期不是勞動者取得解除權的條件
預告解除權是形成權，理論上，形成權中的權利人的另一方被稱為「形成權的對方」，形成權的對方受到一個相應的約束，即他必須允許這種形成，以及允許通過這個形成權來中斷原來的法律關係，並且還要允許這種做法有效。在單方面的形成法律行為中，行為的另一方原則上不歡迎附條件和附期限，因為行為的附條件或附期限會造成行為的不確定性，但他們又必須忍受由此形成的法律狀態。也就是說，形成權的對方必須要承受涉及自己的債務關係，並進而接受對自己的法律情況的單方變更，而行使形成權不附條件或期限的明了性，就是對形成權相對人的補償。所以，一般而言，解除合同的意思表示只要到達受領人就會發生法律效力。
基於此，預告期似乎更宜解釋為勞動者取得解除權的條件，這樣，該解除權的效力就不會經歷一段不確定的期間。然而情況並非如此。如前所述，預告期的設置是為了便於用人單位利用這一時間為即將離職的勞動者的工作崗位找到合適的替代人選，從而不至於因勞動者離職而影響生產、經營活動，遭受損失。若將預告期定性為勞動者取得解除權的條件，就會出現勞動者預告一次，即可一直擁有解除權，且此時的解除權就變成了一種即時解除權，勞動者一旦行使，就會即刻產生終止勞動合同的效果，根本無法實現前述設置預告期的目的。所以，預告期不應是勞動者取得解除權的條件。
（二）預告期滿是預告解除權的生效條件
儘管從相對方的利益角度出發，形成權的行使原則上不得附條件或期限，但條件的成就與否系依相對人意思而定或期限明確者，不在此限。也就是說，只要條件或期限對形成表示的接受方來說並不產生不可合理期待的不確定性，那麼條件就是合法的，因為那些條件的實現與否取決於形成權相對人的意思，形成權相對人可以自行消除這種不明朗狀態。就預告期而言，其期限明確為30日，鑑於預告解除權的形成權屬性，勞動者行使權利的意思表示送達用人單位後預告解除權成立，勞動者即無權單方撤回該意思表示，用人單位可合理確定地期待30日經過後預告解除權生效，勞動關係終止的後果發生。這樣，在此期間用人單位就可為離職勞動者尋找適當的替代人選。因此，將預告期作為勞動者預告解除權所附的生效條件既合乎法理，又能實現預告期的功能。需要說明的是，條件和期限的共同點是兩者都規定法律行為從未來的某一時間點起開始生效，唯一不同的是，在附期限的情形中，法律行為生效的時間點是確定的，而在附條件的情形中，時間要素不確定。此外，「期限為法律行為之內容，應得由當事人任意定之。故依法律之直接規定而定之期限或法院指定之期限，雖亦限制法律行為效力之消滅，究非茲所謂期限。然此等法定期限或指定期限，系由法律或法院代當事人所定，與當事人所定者有同一效力。」由此，我國勞動法律設定的預告期在性質上實為勞動者預告解除權所附的法定始期，勞動者行使預告解除權的意思表示到達用人單位，預告解除權成立，預告期起算，預告期滿後預告解除權生效。然而，即便如此，有學者認為「條件說」仍存對現實情況解釋力不足的問題。如，在預告期內用人單位與勞動者達成了繼續用工的合意，由於預告解除權將於預告期滿生效的狀態似乎無法改變，故只能認為預告期滿原勞動關係終止，前述繼續用工的合意是建立了新的勞動關係，但必須就此及時籤訂新的書面勞動合同，否則用人單位將面臨被處罰的風險。這樣的話，顯然「有迎合理論解釋而強行割裂雙方和諧勞動關係之嫌」。司法實踐中也有類似的觀點。筆者認為，存在這樣認識的原因在於，現有著述對「條件說」內涵的揭示不充分。
四、揭示「條件說」新的內涵可以徹底克服「程序說」的缺陷
現有著述對「條件說」內涵的解釋尚不足以解決「程序說」的固有缺陷。其實，「條件說」的內涵還有進一步的規制效果，這是現有「條件說」的不足。「條件說」除了將預告期定性為預告解除權所附法定始期這一內涵外，還蘊含了以下法律效果。
（一）預告期內勞動者違法提前解除勞動合同應承擔賠償責任
預告期內勞動者提前解除勞動合同有兩種情況，即依法解除和違法解除。如前所述，預告期內，基於預告期的法定始期性質，勞動者的預告解除權尚未生效，勞動關係仍處於正常存續的狀態，此種情形中勞動者完全可以依據《勞動合同法》38條的規定，行使即時解除權，即只要該條規定的即時解除的事由出現，勞動者即取得一個法定的即時解除權，行使該解除權可導致勞動合同被立即解除的後果。此種情況下，儘管預告期滿仍會使預告解除權生效，但由於合法的即時解除權已經導致了勞動關係終止的結果，所以客觀上勞動關係不需要再次被解除。對此「條件說」解釋了勞動者為何能取得即時解除權及其與勞動者合法提前解除勞動合同並不矛盾的原因。
所謂勞動者在預告期內的違法解除，指除了行使預告解除權外，在勞動者沒有其他合法終止勞動關係的權利，也沒有取得用人單位同意的情況下，預告期未屆滿，勞動者即行離職的行為。與「程序說」不同，「條件說」將預告期屆滿作為預告解除權生效的條件，因此對於勞動者在預告期未屆滿即離職的行為，法律當然應當做出否定性的評價。基於此，作為對不遵守預告期間「立即解除」的懲罰，就有解除要求無效、在應遵守的預告期間使合同延長、以解除權人的債務不履行等責任為依據承擔損害賠償的後果。解除勞動合同要求無效、強制勞動合同存續的情況只在有法律明確規定的場合才被允許，對於「立即解除」的制裁原則上是支付損害賠償，因為遵守預告的義務是作為債務，該債務在不履行的場合轉變為賠償損害。
當然，相對於「程序說」, 「條件說」還應進一步澄清的問題是，既然預告期內預告解除權尚未生效，為何還會有勞動關係被終止的客觀後果發生。筆者認為，由於我國《勞動合同法》90條明確規定了對勞動者違法解除的制裁是用人單位有權要求其承擔賠償責任，故勞動者行使解除權後未經過法定預告期即離職，產生的客觀後果雖然也是勞動關係的終止，但此終止的後果在性質上並非勞動者行使預告解除權後解除權的生效，而是未依法行使預告解除權，法律規定了勞動者承擔相應法律責任後的事實結果，即勞動者繼續履行勞動合同至預告期屆滿的作為債務被轉換成了向用人單位承擔損害賠償的責任。並且，若立法在要求勞動者承擔了損害賠償責任後仍強制勞動合同繼續存續至預告期屆滿，無疑使勞動者承擔了雙重責任，即針對勞動者的一個違法行為——未在預告期屆滿後離職，課以了兩項懲罰——賠償損失和繼續履行勞動合同，這對勞動者顯屬不公。同理，「程序說」之所以無法說明「勞動者違反提前30日或者約定的提前通知期要求與用人單位解除勞動合同的，用人單位可以不予辦理解除勞動合同手續」的規定的正當性，原因在於該規定根本就不具有正當性。勞動者在預告期內違法解除勞動合同，並不影響我國《勞動合同法》50條規定的勞動合同被解除或終止的客觀情況的發生，故用人單位不能不履行辦理解除勞動合同手續的附隨義務。由此，《勞動部復函》的規定確實容易導致誤解，《北京市勞動合同規定》37條的規定是錯誤的。
（二）預告期內用人單位同意解除的性質是自助行為
與勞動者在預告期內可即時解除勞動合同相似，我國《勞動合同法》39條也賦予了用人單位法定即時解除權。如前所述，由於預告期內勞動者的預告解除權尚未生效，勞動關係仍處於正常存續的狀態，因此用人單位完全可以依據我國《勞動合同法》39條的規定，行使即時解除權，從而在預告期未滿前終止勞動關係。同樣，此種情況下，儘管預告期滿仍會使預告解除權生效，但由於用人單位合法的即時解除權已經導致了勞動關係終止的結果，由此在事實上勞動關係不會出現再次被終止的後果。「條件說」在此解釋了用人單位為何能取得即時解除權。
有爭議的是，勞動者行使預告解除權後，在預告期內，用人單位提前終止勞動關係的行為如何定性及是否與「條件說」存在矛盾。對此，司法實踐和學界的認識截然不同。我國法院大多認為，「預告解除期是法律為保障用人單位的合法權益而為勞動者設定的義務，用人單位如果認為勞動者辭職不會影響其正常生產經營，可以減免預告解除期」, 「法律並不禁止用人單位放棄該段時間要求勞動者繼續工作的權利，同意勞動者即時離職。如用人單位未等三十日期滿即作出同意勞動者離職的意思表示，那麼雙方的勞動關係於單位作出批准的意思表示時即告解除」。法院的這種態度被一些學者理解為支持預告期的「程序說」，即預告解除權的生效不以預告期滿為條件，甚至認為「如果在30日內，用人單位作出解除、終止的實際行為，則勞動關係的終結將由勞動者提出解除轉變為用人單位提出解除」, 進而主張對用人單位提前終止勞動關係應採用「條件說」而非「程序說」。然而，筆者認為，法院的這種觀點與「條件說」對勞動者解除勞動合同預告期的法定始期定性並不矛盾。
如前所述，預告期實質是勞動者的預告解除權已成立尚未生效的一段期間。法律行為除了生效後會產生相應的拘束力以外，其在成立後、生效前，亦具有特有之效力，如附停止條件或始期之行為，在條件成就或始期屆至前，已可發生提前保護之效力，主要包括條件成就或不成就之擬制、享有條件或期限利益之債權人已可行使自助行為以及發生債權或物權之期待權。如前所述，預告期的設置是為了便於用人單位利用這一時間為即將離職的勞動者的工作崗位找到合適的替代人選，故作為被解約人的用人單位可通過解約期間，使自己適應新的法律狀態，因此解約期間是有利於維護被解約人的利益的。此時，由於預告期的期限利益歸用人單位，故用人單位提前終止勞動關係的行為，其性質實為依預告解除權成立後生效前的形式拘束力而產生的自助行為，勞動關係被終止的後果並非源於用人單位行使解除權，也不是由勞動者預告解除權的生效造成的。
（三）預告期內允許協議撤回預告解除權
協議解除合同的程序原本適用於合同協議解除這種合同效力終止的類型，在單方解除中，只要解除權人願意採取這種程序，解除權處於備而不用的狀態，法律也予允許並加以提倡。也就是說，在存在合同單方解除權情形下，協議解除作為合同雙方當事人就合同效力終止進行磋商的一種程序，其適用的前提是「解除權處於備而不用的狀態」。在預告期內，勞動者的預告解除意思已經送達用人單位，預告解除權已被勞動者所「使用」，只是尚未生效，故預告期內並無適用協商解除勞動合同這一程序的前提，無論協商的結果是在預告期內還是預告期後解除勞動合同。
那麼，預告期內勞動者和用人單位能否協商不解除勞動合同呢？現實中比較常見的情況是，勞動者預告解除勞動合同，預告期內其與用人單位達成了繼續勞動關係的合意，預告期滿後經過一段時間發生糾紛，其焦點是應如何看待預告解除和繼續勞動關係合意並存這種似乎矛盾的情況。依「程序說」，作為形成權的預告解除權，其意思表示到達用人單位之後應既不能撤回也不能撤銷，因為預告解除權此時已經生效。即使依「條件說」，前述情況似乎也只能解釋為預告期屆滿預告解除權生效，勞動關係終止，之後是用人單位與勞動者建立了新的事實勞動關係；如此解釋的後果是由於未籤訂新的書面勞動合同，用人單位可能面臨兩倍工資的處罰。這樣理解顯然不合常理。
筆者認為，就一般形成權而言，出於保護形成相對人利益的考量，形成意思表示到達形成相對人即生效並產生相應的後果，自然既不能撤回也不能撤銷。然而依「條件說」，預告解除權作為一種較特殊的形成權，其除了生效後具有的單方終止勞動合同的實質約束力以外，其在預告期內還有法律行為成立後生效前所生之一般形式拘束力。這種一般形式拘束力是可通過協議而被消滅的，因為法律行為成立後生效前之一般形式拘束力，系基於自己責任之私法基本理念而構成，且在前述情況下，允許協議撤回預告解除，顯然對作為形成相對人的用人單位有利，且不會損害勞動者的權益，有利於維護和諧勞動關係，既無須再生造出「擬制撤回」的制度，也更合常理。因此，儘管預告期內，勞動者與用人單位無法直接協商解除勞動合同，但應可以協議撤回預告解除權，並在此基礎上另行協商解除勞動合同或協商變更勞動合同。
五、「條件說」能為約定延長預告期的規則適用提供依據
「條件說」不僅能克服「程序說」的固有缺陷，在預告期的性質和規則上實現自圓其說，而且以「條件說」為依據，可以對實踐中出現的約定延長預告期的爭議解決從現行法中找到恰當的適用規則。
（一）約定延長預告期的規範現狀及存在的問題
現行有關約定延長預告期的規範主要是《勞動部關於企業職工流動若干問題的通知》（勞部發1996]355號），該通知指出：「用人單位與掌握商業秘密的職工在勞動合同中約定保守商業秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同後的一定時間內（不超過六個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關內容；……」此外，在地方性法規方面，《上海市勞動合同條例》15條第2款和第16條第2款、《江蘇省勞動合同條例》27條第2款、《寧夏回族自治區勞動合同條例》18條第1款、《安徽省勞動合同條例》13條，以及《北京市勞動合同規定》18條也對用人單位和勞動者約定延長預告期作出了具體規定。總體來看，這些規範主要涉及兩方面內容：一方面，明確約定延長預告期的上限是6個月（只有安徽規定了30日的下限）；另一方面，規定約定延長預告期的一方主體必須是掌握商業秘密的勞動者。顯然，這些規定未能滿足司法裁判的需要，相關裁判顯示對於約定延長預告期，規範層面或解釋上至少存在以下需要進一步明確的內容。
在恩克雅國際貨物運輸代理公司與馬新驊勞動爭議案中，法院指出：「馬新驊通過勞動合同約定離職須提前2個月通知的形式，處分了提前30日即可解除勞動合同的權利。該約定是雙方真實意思表示，而且，提前30日系法定期限的下限，因此該約定亦不違反強制性規定，應屬有效。雖然該約定確實是略微加重了勞動者的義務，但加重該義務是由於通過談判、勞動者讓渡了部分權利（通過談判勞動者可能在工資、獎金等其他方面獲取了更多的利益），是勞動者自主自願的行為，其履行該義務，符合誠信原則。與民事合同的解除權相比較，勞動者已享有了非常寬泛的單方解除勞動合同的權利。現雙方通過約定自願適當限制該權利，應允許。」此類情形實踐中常有發生。筆者認為，此類案件反映的問題本質上是，依預告解除權以及預告期的性質，約定延長預告期是否具有合法性和正當性。
在伍樂音與大連銀行股份有限公司上海分行勞動合同糾紛案中，法院指出：「根據雙方約定，大連銀行上海分行在伍樂音提出離職至雙方解除勞動合同之前有權調整伍樂音的工作崗位或薪酬，此系用人單位的權利更是大連銀行上海分行之義務。本案中，大連銀行上海分行未考慮員工在此期間的基本生活問題，未對伍樂音作任何安排，有失妥當。但伍樂音因此主張雙方之間約定無效依據不足，本院難以支持。」筆者認為，該案反映的問題是：其一，在約定延長的預告期內，調整勞動者的崗位和薪酬應事前予以具體約定還是用人單位可以單方決定；其二，如果預告期內調整勞動者的崗位和薪酬應當事先予以具體約定，那麼只約定延長預告期而未約定預告期內調整的崗位和薪酬，延長預告期的約定是否有效力；其三，對於約定延長預告期內調整的崗位和薪酬是應作限制性的規定，還是僅需「考慮基本生活」即可。
（二）約定延長預告期具有正當性與合法性
有學者指出，由於預告解除背後是個人自由的保護與禁止永久合同的理念，與公序良俗相關，因而具有強制性，導致預告解除權的事前放棄或行使限制無效。如前所述，從性質上來說，預告解除權是我國勞動法賦予勞動者的法定解除權，預告期則是該解除權生效所附的法定始期，對法定始期的約定延長構成對預告解除權生效條件的限制，據此，從正當性的角度而言，若要允許以約定的方式延長預告期，則應有與「保護勞動者自由」相同甚至更重要的理由存在，並且該理由應當為現行法所認可。
我國《勞動合同法》24條確立了針對負有保密義務的勞動者的離職後競業限制制度，從立法上明確了「保護用人單位的秘密信息」和「保護勞動者自由」至少是居於同等重要地位的，從而為用人單位與負有保密義務的勞動者約定延長預告期提供了正當性基礎。同時，我國《勞動合同法》17條又規定了勞動者和用人單位可以約定保守秘密的事項，從而為約定延長預告期提供了上位法依據，使《勞動部關於企業職工流動若干問題的通知》以及各地方性法規關於約定延長預告期的規定具有了合法性。此外，比較法上也有類似的立法例，產生於英國，目前已經在紐西蘭等國家得到越來越廣泛運用的「花園假期」制度，就是約定延長辭職預告期的一套規則體系。「花園假期」已越來越多地被僱主用於阻止其僱員在特定時期內為競爭對手工作，並且也具有較高的實效性，甚至實踐中還出現了該方式與離職競業限制協議配合使用的情況。
顯而易見，前述恩克雅國際貨物運輸代理公司與馬新驊將其辭職預告期延長至2個月是否有效的關鍵，在於馬新驊是否掌握了恩克雅國際貨物運輸代理公司的商業秘密，因為依「條件說」，約定延長預告期構成對預告解除權生效條件的限制，只有存在需要保護的商業秘密這一前提，這種限制才具有正當性和合法性。法院在判決說理中並未明確馬新驊是否掌握了恩克雅國際貨物運輸代理公司的秘密信息，也未以此作為判定約定延長辭職預告期有效的主要理由，因此判決結果有失妥當。至於約定延長預告期的上限，則屬於政策考量的範疇，具體的制度設計可以考慮勞動合同本身的期限不同、用人單位所處的行業的不同、勞動者工種的不同等因素作出區別規範；實現方式上則既可以通過直接立法，也可以通過集體合同約定。
（三）約定延長預告期內崗位及薪酬調整應適用現行法的規則
預告期的法定始期性質，決定了預告期內的勞動合同關係仍受勞動法相關規則的調整。我國《勞動合同法》35條規定，變更勞動合同內容必須用人單位與勞動者書面協商一致。依此規定，預告期內崗位及薪酬的變化應基於勞動者與用人單位之間的合意，所以在約定延長預告期內用人單位原則上對崗位及薪酬調整不享有單方變更權。在前引伍樂音與大連銀行股份有限公司上海分行勞動合同糾紛案的判決中，法院認為大連銀行上海分行有權調整伍樂音的工作崗位或薪酬的認定並不正確。此外，筆者認為，若勞動者與用人單位未事先就崗位及薪酬調整做具體約定，也不導致延長預告期的約定無效，原因在於延長預告期的主要目的在於保護用人單位的秘密信息。
實踐中，用人單位事實上在預告期內可能採取的脫密措施主要包括兩種：第一，將勞動者從涉密崗位變更至非涉密崗位；第二，不安排勞動者從事任何工作。就第一種措施及其相應的薪酬調整而言，自應適用協商變更的規則無疑，若用人單位單方變更，則仍應至少按勞動合同約定的標準支付薪酬。若用人單位採取第二種措施，即不安排勞動者從事任何工作，筆者認為，若此安排系勞動者與用人單位的合意內容，且關於薪酬的相應調整不違反勞動法律的強制性規定，則當屬有效；若不安排勞動者從事任何勞動並非基於合意，此情況下薪酬仍應按勞動合同約定的標準支付，因為，支付報酬是勞動合同中用人單位的主給付義務，預告期內即使約定勞動者完全停止工作，也是用人單位出於實現讓勞動者「脫密」的目的而放棄請求勞動者給付勞動工作的權利，並非勞動者拒絕給付勞動工作，故用人單位無權以勞動者未履行勞動合同主給付義務為理由而拒絕對待給付勞動報酬。基於此，伍樂音以其未與大連銀行上海分行事先約定預告期內的崗位和薪酬為由，主張約定延長預告期無效，法院對此不予支持的做法是合理的，但法院對於大連銀行上海分行在預告期內未安排伍樂音從事任何工作且未給予任何報酬的做法，僅從道義上評價其行為「有失妥當」，卻未要求其承擔相應支付報酬的責任的做法，則並不合理。
中國人民大學法學院社會法教研中心
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