王慧 劉根
文章轉自微信公眾號：社會創新家（social_innovator
）古羅馬法諺曾言：「法律不管瑣碎之事」。此言用以形容法律思維天生具有大的格局。本文嘗試著眼於基金會所涉法律關係之「大處」，所涉法律風險之「大處」，將實務中相對重要的法律問題以及連帶之法律風險進行梳理。
期待基金會從業人員抑或對慈善公益有興趣的朋友通過此文感受法律著眼於大處的思維方式，著力於慈善公益中要處理的「大的」關係、「大的」問題、「大的」去處。
基金會在運營過程中涉及諸多事項連帶諸多法律風險，相當一些細碎的風險即便發生對基金會並無大礙，損失亦有限。故對於法律風險防範，抓大放小，所得乃大。
王慧
北京大學法學學士、碩士，美國賓夕法尼亞大學法學碩士。北京市縱橫律師所合伙人、律師。近年來為多家慈善公益機構提供法律服務。先後發表《中國慈善人格之困》、《請理解我為你選擇沉默》、《從法律角度看股權捐贈》、《慈善機構可以賣東西嗎》等專業文章。出版專業書籍《並非如此—慈善公益法律實務》。
劉根
畢業於華東政法大學國際法學院。北京市縱橫律師所律師。主要執業領域為民商事訴訟和非營利組織合規。近年來為多家慈善公益機構提供法律服務。
一、基金會運營所涉大的概念01 基金會、慈善組織、社會組織、非營利組織基金會、慈善組織、社會組織、非營利組織的概念外延是逐級擴大的，一般而言後者都能包含前者。這種表述儘管不夠嚴謹，但是對於大家理解相關概念會比較直接。
具體而言：
（1）基金會一般為慈善組織，而慈善組織不一定是基金會
《慈善法》對慈善組織的定義：指依法成立、符合相關規定，以面向社會開展慈善活動為宗旨的非營利性組織，慈善組織可以採取基金會、社會團體、社會服務機構（原民辦非企業單位）等組織形式。《基金會管理條例》對基金會的定義：指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產，以從事公益事業為目的，按照條例的規定成立的非營利性法人。由上述兩法對慈善組織和基金會的定義可以看出，儘管慈善組織和基金會都具有非營利性的屬性，但基金會僅是慈善組織的組織形式之一，除基金會外，慈善組織還可以採取社會團體和社會服務機構等組織形式。申請設立基金會與申請認定成為慈善組織是兩個不同的程序，因此僅從理論而言，如果設立基金會後不主動申請認定為慈善組織，那麼會存在不屬於慈善組織的基金會。經在中國社會組織公共服務平臺檢索，筆者發現在2016年《慈善法》頒布後新成立的基金會幾乎全部為慈善組織，在2016年之前成立的基金會除個別少數外也均為慈善組織。《慈善法》並未強制要求基金會必須成為慈善組織，這或有可能與實踐中主管部門要求有關。
（2）慈善組織是社會組織，但社會組織成為慈善組織需經過嚴格的認定程序
2011年3月1日開始施行的《社會組織評估管理辦法》第二條規定：「本辦法所稱社會組織是指經各級人民政府民政部門登記註冊的社會團體、基金會、民辦非企業單位。」這與慈善組織的三種主要組織形式相同。筆者注意到在民政部後續制定的規定中，幾乎沒有再對「社會組織」一詞進行過專門的定義，結合民政部門的管理實踐可知，社會組織是基金會、社會團體和社會服務機構三種組織的統稱。社會組織管理局是民政部專門管理這三種組織的內設機構。
值得一提的是，在民政部門過往發布的文件中，社會組織除上述三種組織外，有時還包括境外基金會的代表機構，如2010年施行的《社會組織登記檔案管理辦法》。但是2016年《境外非政府組織境內活動管理法》施行後，境外非政府組織的登記管理工作已由公安部門主管，所以目前來看，民政部門發布的有關社會組織的信息中，除非特殊事項或特別聲明，社會組織應當僅指基金會、社會團體和社會服務機構三種組織。
上文已經提及，基金會成為慈善組織需經過認定程序，基金會、社會團體和社會服務機構成為慈善組織均需再經過認定程序。換言之，即使《慈善法》規定慈善組織可以採取此三種組織形式，但並非意味著此三種組織一經成立即為慈善組織。如其欲成為慈善組織，還需另行申請，符合相關條件才可被認定為慈善組織。在此意義上，三種組織形式並無區別。而基金會由於其組織形式專為公益目的而設計，因此實踐中慈善組織較多為基金會。較多的社會團體和社會服務機構以服務於商業或學術等活動為宗旨，如商會和某某大學某某研究院，不一定以公益活動為宗旨，因此實踐中相當一部分社會團體和社會服務機構並不是慈善組織，也不準備成為慈善組織。
（3）社會組織是非營利組織，但非營利組織不一定是社會組織
「非營利組織」是一個被社會廣泛使用的概念，在民間討論中經常與「NGO」混用。但「NGO」的原文意思為「非政府組織」，由於我國特殊的社會體制，為了避免強調「非政府性」而較多使用「非營利組織」這一稱呼，即一般將從事公益事業而又不屬於政府部門的組織稱為非營利組織。因此大家一般不認為政府部門以及政府背景較強事業單位等屬於非營利組織[1]。
非營利組織最根本的特徵為不以營利為目，主要體現在該組織的財產及孳息不用於向其創辦者或其他控制人進行分配。基金會、社會團體和社會服務機構的管理規定[2]中均明確其非營利性，不允許理事等管理人員私分其財產，因此社會組織一定屬於非營利組織。但非營利組織並不局限於此三種組織形式，在財政部和國家稅務總局頒布的《關於非營利組織免稅資格認定管理有關問題的通知》（財稅[2018]13號）第一條規定：「一、依據本通知認定的符合條件的非營利組織，必須同時滿足以下條件：（一）依照國家有關法律法規設立或登記的事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構、宗教活動場所、宗教院校以及財政部、稅務總局認定的其他非營利組織；……」，因此非營利組織除上述三種形式外，還包括宗教活動場所、宗教院校等組織。
需要特別提示的是，「非營利」並不等於非營利組織不得從事盈利性活動。法律並未明文禁止非營利組織從事盈利性活動，根據法無禁止即可為的原則，只要不違背其宗旨和其他法律法規，非營利組織是可以從事盈利性活動的。
小結：非營利組織像是一個大筐，裡面裝了好幾種組織形式，包括但不限於基金會、社團、社會服務機構、宗教院校等等。其中由於基金會本身具有很強的公益性而通常被認定為慈善組織，社團和社會服務機構因為有一部分不具有商業性，故其中公益性強的也可以申請並被認定為慈善組織。
對於基金會而言，重要的不是搞清楚什麼是非營利組織而是要搞清楚什麼是「非營利性」，最主要體現在組織的財產及孳息不用於向其創辦者或其他控制人、發起人進行分配。懂得了什麼是非營利性，也就明白了基金會除捐贈外，收取特定類型的費用未必是違法的，需具體情況具體分析。只要有收費就是違反了「非營利性」，這個認識要糾正。
02 公開募捐和定向募捐《慈善法》對慈善募捐的定義：指慈善組織基於慈善宗旨募集財產的活動，包括面向社會公眾的公開募捐和面向特定對象的定向募捐。從此定義可以看出，《慈善法》只允許慈善組織進行慈善募捐，不允許其他組織和個人進行慈善募捐，且只有募集財產才屬於慈善募捐。如果並非募集財產，則並不會構成募捐，更不會構成公開募捐。《慈善法》第四十一條進一步規定，只有取得公開募捐資格的慈善組織才可以進行面向公眾的公開募捐。
公開募捐和定向募捐的主要區別在於是面向特定對象還是社會公眾。此區別說起來簡單，但實際上並不十分清楚。《慈善法》起草領導小組成員鄭功成主編的《<中華人民共和國慈善法>解讀與應用》一書中也提及，《慈善法》起草時曾有意見認為實踐中往往無法準確判斷募捐對象是否屬於特定，因此建議刪去此種區分。但立法者考慮到公開募捐涉及較大的公眾利益，還是有必要進行特殊管理。
立法者沒有能夠對兩種募捐方式作出更明確的界定，這需要執法部門在實踐中根據個案的情況來進行具體判斷。《慈善法》第二十八條第二款規定：「慈善組織開展定向募捐，應當在發起人、理事會成員和會員等特定對象的範圍內進行，並向募捐對象說明募捐目的、募得款物用途等事項。」由此可以看出，《慈善法》只明確規定基金會向自己的發起人和理事會成員進行募捐的，不屬於公開募捐。然而事實上，除非是發起人和理事會成員財力特別雄厚的基金會，其他基金會都需要向外界進行募捐。
《慈善法》明確規定的公開募捐方式有三種：1. 在公共場所設置募捐箱；2.舉辦面向社會公眾的義演、義賽、義賣、義展、義拍、慈善晚會等；3.通過廣播、電視、報刊、網際網路等媒體發布募捐信息。結合《慈善法》的此規定，筆者認為沒有公開募捐資格的基金會至少可以從兩方面避免違規進行公開募捐可能，一是儘量避免在公眾場合舉辦任何形式的募捐活動，二是儘量避免採用網絡、電視等可以大範圍傳播信息的媒介來散布募捐信息。當然，如果是通過某個群體內部使用的特定頻率的廣播或內網發布募捐信息，面向的對象是十分特定的，則不一定屬於公開募捐。
案例：大勝公司欲發起一項「捐步」活動，其製作的小程序能夠記錄用戶每日行走的步數，用戶可將自己的步數「捐贈」給友愛基金會。大勝公司承諾全部用戶「捐贈」的步數達到特定數量後，將會向友愛基金會捐贈特定數額的款項。友愛基金會擔心此活動中用戶的步數具有財產價值，基金會在此活動中向公眾募集「步數」，涉嫌違規進行公開募捐。於是就此活動是否觸及公募之違反向律師進行法律諮詢。
在此案例中，筆者認為友愛基金會並不涉嫌無資格而開展公募活動。首先，友愛基金會不是「捐步」活動的發起方,沒有直接向公眾進行任何倡議，不是直接向公眾募集「步數」的主體，更沒有直接向公眾募集財產,僅作為受捐贈方參與活動。其次，向公眾募集的所謂「步數」，是智能設備記錄設備持有人運動量的數值，此活動中「步數」的價值來源於大勝公司做出的承諾，本身無任何財產價值。根據《慈善法》的規定，慈善募捐是指慈善組織基於慈善宗旨募集財產的活動。由此可知，募捐僅是指募集財產的活動，募集非財產「步數」本身不屬於募捐行為之指向客體。最後，「捐步」活動本質上是一次附條件捐贈。對於友愛基金會而言，整個活動只有一次捐贈行為，捐贈者是特定的，即大勝公司。與一般捐贈行為所不同的是，在友愛基金會與捐贈人達成捐贈意向或者籤署協議之時，捐贈金額並未明確，需根據雙方約定條件的成就程度最終確定。「捐步」達到約定數量即是大勝公司為此次捐贈所附的條件。換言之，「捐步」活動中涉及的公眾參與僅與捐贈中設定的成就條件相關。友愛基金會的募捐行為與公眾參與無直接關係。
03 免稅資格和抵稅資格非營利組織免稅資格（以下簡稱「免稅資格」）和公益性捐贈稅前扣除資格（以下簡稱「抵稅資格」）是對基金會運營發展最為重要的兩種稅收優惠資格。法律上沒有對此二者進行明確定義，而是通過列舉的方式明確符合「免稅資格」和抵稅資格之具體情形以及具體要求（詳載於《關於非營利組織免稅資格認定管理有關問題的通知》《關於公益性捐贈稅前扣除有關事項的公告》等規定中）。
簡要而言，關於非營利組織之免稅，主要針對基金會等非營利組織本身，符合法律規定條件的基金會，捐贈收入可以免徵所得稅。關於公益性捐贈稅前扣除，主要是針對捐贈人，若向具有公益性捐贈稅前扣除資格的基金會捐贈財產的，則企業捐贈人在年度利潤總額12%以內的部分，準予在計算應納稅所得額時扣除，超過年度利潤總額12%的部分，準予結轉以後三年內在計算應納稅所得額時扣除；個人捐贈人未超過納稅人申報的應納稅所得額30%的部分，可以從其應納稅所得額中扣除。此為相關稅收優惠的基本規定，針對特定的地區或特定事項，稅務機構可能會有特殊規定。例如，為了鼓勵公眾資助疫情防控工作，財政部和國家稅務總局2020年2月6日發布了《關於支持新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控有關捐贈稅收政策的公告》，規定企業和個人通過（具有公益性捐贈稅前扣除資格的）公益性社會組織或者縣級以上人民政府及其部門等國家機關，捐贈用於應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的現金和物品，或直接向承擔疫情防治任務的醫院捐贈用於應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的物品的，允許在計算應納稅所得額時全額扣除。
免稅資格和抵稅資格主要有如下區別：
（1）優惠對象不同。免稅資格的優惠對象是基金會自身，即取得免稅資格的基金會所獲得的捐贈收入、政府補助等可以免繳企業所得稅。抵稅資格的優惠對象是捐贈人，捐贈人可憑具有抵稅資格的基金會開具的捐贈票據將捐贈支出按規定在計算應納稅所得額時予以扣除。
（2）獲得方式不同。基金會欲取得免稅資格，在符合條件後需根據級別向所在地稅務主管機關提出申請。而抵稅資格的申請報告和相關材料的環節已被取消，由財政、稅務、民政等部門結合基金會登記註冊、公益活動情況聯合確認，並以公告形式發布名單。
（3）獲得條件不同。基金會取得免稅資格的核心條件是，工作人員平均工資薪金水平不超過稅務登記所在地的地市級（含地市級）以上地區的同行業同類組織平均工資水平的兩倍，以及對取得的應納稅收入及其有關的成本、費用、損失應與免稅收入及其有關的成本、費用、損失分別核算等。基金會取得抵稅資格核心條件是具有非營利組織免稅資格、近年內未受到行政處罰、各項支付符合相關比例要求、社會組織評估等級在3A以上（含3A）等。
04 專項基金與基金會實踐中，常有企業家或者知名人士在基金會下設立一個專項基金。設立之初，他們會認為自己設立的就是自己的基金會，但實際運營後卻發現總有一些「不自由」。這其中最大的原因是設立者沒有搞清楚專項基金和基金會在法律上之區別。
基金會系一種法定類型的社會組織主體，具有獨立的法人資格。而專項基金系在相關法律主體內部設立的具有特定目的之內部組織。相對於其他項目，專項基金相對穩定化且具有一定自主性、和專項基金設立者關聯密切，但專項基金沒有獨立的對外主體資格，不能以獨立的名義對外籤署合同。專項基金並非只有基金會才可下設，其他主體亦可以根據需要將特殊項目稱為「專項基金」並按照「專項基金」予以對待或管理。
筆者認為基金會的專項基金本質上是捐贈人與基金會就捐贈款使用問題的一系列約定。什麼情況下可以考慮設立專項基金呢？對於一般捐贈款而言，如果捐贈人只是簡單指定用於某人或某地，或者只是單次捐贈，無需設立專項基金。如果捐贈人的目標具有助益相關群體或事情之持續性，同時自身具有管理捐贈款使用之意願，這種狀態下就可以考慮設立專項基金並將一系列募款並捐贈安排稱為專項基金。例如，下設於紅十字基金會的嫣然基金，以資助唇顎裂為目的助益人群及相關捐贈具有可持續性，願意用一個團隊深入安排募集款項以及捐贈等事項，這種狀態下就適合設立專項基金。
實踐中發起人考慮設立專項基金而非設立基金會，主要原因是什麼呢？設立基金會必須遵循國家法律規定，滿足若干條件後向有關部門申請才可設立。而專項基金的設立無需經過政府部門行政審批，由各個主體根據情況自行決定設立，故專項基金之設立較基金會便捷很多，門檻相對也低。因此，儘管專項基金不具有法律上獨立主體資格，亦受制於所屬基金會的管理規範，但實踐中專項基金仍是對慈善有恆心或長遠打算之企業家、社會知名人士等之所愛。
05 個人求助與公開募捐實踐中，總有人問「個人在朋友圈或相關平臺求助可以嗎？」「此行為是否有違反法律進行公開募捐之嫌？」
根據《慈善法》規定，公開募捐是指具有公開募捐資格的慈善組織向公眾公開募集財產的行為，只有慈善組織能夠進行。個人求助是指個體因自身或家人生活困難、重症疾病等向社會大眾公開求助的行為。兩者在結果上都是從公眾獲得了一定的財產，但本質上具有不同的性質。公開募捐是慈善組織基金會基於自己的宗旨，為了促進公共利益而募集財產。而個人救助所獲的財產僅用於幫助其個人家庭度過難關，不具有公益性。正因為個人救助不具有公益性，因此不屬於公開募捐，亦無需受相關法律法規對公開募捐之限制。需要提示的是，個人求助者亦需要對其發布信息真實性負責，如若編造虛假信息進行求助，則可能構成詐騙類的違法犯罪。
二、基金會運營所涉大的內容：募捐和捐贈基金會最核心的業務是開展募捐和捐贈活動。通常這兩個方面所涉的法律風險也最大，結合實務經驗，以下法律風險實務中尤其值得注意：
01 不得向捐贈人承諾利益回報《關於規範基金會行為的若干規定（試行）》第一條第（一）款規定：「……基金會接受捐贈應當確保公益性。附加對捐贈人構成利益回報條件的贈與和不符合公益性目的的贈與，不應確認為公益捐贈，不得開具捐贈票據。」慈善捐贈具有公益性和無償性。如果基金會在與捐贈人籤訂捐贈協議時，捐贈人要求基金會同時給予其一定利益回報，那麼這種捐贈就不屬於公益捐贈。
案例：美麗服裝廠向友愛基金捐贈款項時，要求基金會承諾冬季向貧困戶捐贈棉襖等服裝時，必須採購該服裝企業生產的棉襖。在這個案例中，美麗服裝廠的捐贈顯然是附條件的。
案例：光明基金會2018年為了開展救助服務向大勝公司購買了一批貨物。因經費不足，光明基金會一直未向大勝公司支付貨款10萬元。為了幫助光明基金會度過財務難關，大勝公司CEO向光明公司提出，以個人名義向光明基金會捐款20萬元，但其中10萬元必須用於光明基金會對大勝公司的欠款。
光明基金會收到捐款後，必須將款項用於歸還大勝公司，顯然對大勝公司來說是一種利益的優先實現。大勝公司的CEO與大勝公司之間具備利害關係，大勝公司的受益某種程度上也是大勝公司CEO的受益，因此大勝公司CEO的這筆捐款所附條件對其自身顯然是一種利益回報。如果光明基金會接受這樣的條件，屬於向捐贈人承諾利益回報，違背了捐贈的公益性。大勝公司的CEO縱然一番好心，但仍涉及違規。此案便屬於典型的好心沒成好事。
02 不得直接為企業做宣傳《關於規範基金會行為的若干規定（試行）》第二條第（四）款規定基金會不得直接為企業做宣傳。實踐中，出於信息披露或答謝等原因，基金會需要在多種場合提及捐贈企業的名稱或顯示其商標，捐贈企業會因此通過基金會的慈善活動而獲得一定的曝光度。筆者在此提示的是，此種曝光是伴隨著慈善活動進行而發生的，但為捐贈企業提高曝光率並非基金會在捐贈協議中向捐贈企業承擔的義務。因此，結合律師實踐經驗，「不得直接」傾向理解為基金會不得在非慈善活動所必須之情形下主動為企業做宣傳，更要避免對捐贈企業所涉產品進行任何宣傳或對捐贈企業之品牌進行具有市場推廣性、讚譽性之表述。
案例：友愛基金會欲舉辦一場慈善活動，找到大勝公司捐贈舉辦慈善活動所需的成本費用。在起草捐贈協議時，基金會的工作人員基於日常的生活經驗直接將大勝公司稱之為「贊助商」或「冠名商」。在慈善活動中，友愛基金會表示感謝大勝公司的捐贈，稱讚大勝公司主動承擔社會責任，其所生產的產品是良心產品。
基金會應當避免在捐贈協議和宣傳文案中使用類似於商業合同的表述。「贊助商」或「冠名商」是商業廣告合同中對廣告主的稱呼，廣告主向節目舉辦方支付廣告費用以換取品牌或產品在節目中的曝光。如上所述，提高曝光並非基金會在捐贈協議中的義務，此點與商業廣告合同有本質的不同。使用「贊助商」之類的商業合同字眼，容易讓人懷疑捐贈的公益性。
《關於規範基金會行為的若干規定（試行）》第二條第（四）款明令禁止基金會直接宣傳、促銷、銷售企業的產品，為企業及其產品提供信譽或者質量擔保。據此，基金會還應當注意在此類慈善活動中把握感謝捐贈企業的「程度」。上面案例中，友愛基金會稱讚大勝公司主動承擔社會責任，其所生產的產品是良心產品實質是構成對捐贈企業產品的是質量評價，甚至有一定保證成分，故這種宣傳方式具有較大的法律風險。
實踐中，我們接觸到一些大型企業在進行慈善公益活動時負責部門是市場部。從某種意義上而言，企業從事慈善活動本身就是企業的一種宣傳手段，也是另一種市場營銷。依照常理，基金會在慈善活動中一定要提及捐贈企業的名稱、品牌。那麼，感謝捐贈企業與為捐贈企業做宣傳二者之間的法律界限在哪裡？筆者認為，基金會通過各種形式感謝企業的捐贈行為本身是沒有問題的，但是應避免感謝的語言和方式轉化成對捐贈企業品牌可信度和產品質量的讚美。
實務中，在基金會主辦線下的慈善活動中，應避免直接為企業提供當場銷售產品之便利。在基金會開設線上慈善活動連結中，應避免直接為企業的店鋪提供跳轉連結。
當然，筆者需要在此蕩開一筆說明的是，實踐中有基金會出於合作便利之考慮，應企業的要求而提供了線下賣貨之便利抑或是附上了跳轉連結，之後也並未有人舉報，沒有人來查，沒有出現法律風險，這種情況其實也不少見。閱讀至此，或許有讀者不禁暗自調侃法律人草木皆兵，掌握法律後反倒行事過於呆板、教條。而筆者想強調的是，所謂風險防範，其本質就是防範「萬一」之發生。風險也許永遠不會被觸發，但決策者須有心理準備並預判：一旦風險發生，基金會損失是什麼？這些損失是否是基金會可以承受的。如果經過平衡，認為基金會提供商業宣傳之獲益比其所帶來的損失風險更有吸引力，那麼鋌而走險就是有備而為，或者說這是決策者的選擇。作為律師，提示風險不代表一定是對當事人的選擇進行幹預，事實上律師也不可能阻擋任何當事人之行為。受人之所託而為之計深遠，律師提示風險更大的意義是知會當事人「從法律角度來看，此事件的發展是否還有不被期望之走向。若有，此風險重否？可解否？何解？」，以便當事人在有準備之情形下做出權衡和選擇。
案例：大勝公司欲向友愛基金會進行捐贈，提出的捐贈方案是：大勝公司基於友愛基金會的理念設計一款新的產品，由友愛基金會承擔生產成本，大勝公司可免費為友愛基金會提供銷售場地，所得收益包括利潤歸基金會所有。
在此案例中，大勝公司希望捐贈的是該產品的銷售利潤，但是大勝公司向友愛基金會提出的捐贈方案法律性質有些複雜和模糊。如果友愛基金會採用此種方式與大勝公司進行合作，至少違反了一點法律規定：基金會不得直接促銷、銷售企業的產品。同時還負擔了產品最終無法全部銷售出去的成本損失風險。筆者建議友愛基金會將捐贈方案改為：大勝公司自行承擔該產品的生產成本，並自行銷售，大勝公司在捐贈協議中承諾，每銷售出1件產品就向友愛基金會捐贈X元。此方案較原方案的優點在於，簡化了法律性質並減少了友愛基金會的付出成本。友愛基金會無需考慮該產品的成本和銷售，只需和大勝公司確認該產品的最終銷量後，按照捐贈合同的約定收取捐贈款，法律上屬於一次簡單的附條件捐贈。
03 應當嚴格區分捐贈收入和交易收入基金會是以促進社會公益為宗旨而設立的主體，不以營利為目的，主要從事公益活動。如上文所述，不以營利為目的主要體現在基金會不向理事、管理人員分配財產，但並不意味著基金會不得進行任何盈利的商業性活動。中國法律亦未明文禁止基金會從事商業活動，《關於規範基金會行為的若干規定（試行）》第二條第（一）款中要求基金會應當嚴格區分交換交易收入和捐贈收入。通過出售物資、提供服務、授權使用或轉讓資產包括無形資產等交換交易取得的收入，應當記入商品銷售收入、提供服務收入等相關會計科目，不得計入捐贈收入，不得開具公益事業捐贈票據。
案例：慈心基金會是一家具有公開募捐資格，可以在網絡公益平臺上發起募捐，慈心基金會經常以捐贈金額滿XX元送禮物的方式，吸引更多的民眾參與捐贈。
如上文所述，慈善捐贈應當確保公益性。慈心基金會期望通過多種方式吸引公眾捐款值得鼓勵，但是當雙方互有往來時，應當把握慈善捐贈和貨物買賣之間的區別。首先，慈心基金會贈送的禮物應當是紀念意義大於實用價值的物品，例如與基金會關聯性較強的掛曆、文化衫等。其次，起送贈品的最低捐贈金額應當明顯高於該贈送物品的市場價值或至少是製作成本，否則無法突出捐贈的性質，進而被視為變相銷售。例如，一本製作成本10元掛曆，若起送捐贈金額為20元，可能與市場中同等類型的掛曆相差無幾，捐贈20元獲贈的掛曆與花20元購買的掛曆沒有明顯的區別，顯然，這20元體現的公益性嚴重不足。這種捐贈很容易被視為是變相地賣掛曆，而非募款後給予的小紀念。如果基金會的行為涉嫌名為募捐實為銷售商品，則違背了捐贈的公益性和無償性。
案例：中仁基金會以傳播中國傳統文化為宗旨，大勝公司希望中仁基金會能夠為其設計、策劃一場以中國傳統文化為主題的公司年會活動。中仁基金會認為自己是一家慈善基金會，無法與大勝公司籤訂商業性質的服務合同，只能以籤訂捐贈協議的方式向大勝公司收取費用。結果中仁基金會籤署了一個附條件的捐贈，條件就是中仁基金會給捐款方大勝公司提供年會策劃。
中仁基金會的行為反倒是搬石頭砸腳了。中仁完全可以與大勝公司為此活動大大方方地籤訂一個純商業性質的服務合同並收取服務報酬。若中仁基金會籤訂附條件捐贈協議，反倒有違「嚴格區分捐贈收入和交易收入以及捐贈不得附利益回報」規定之嫌。此外，根據《企業所得稅法實施條例》第八十五條的規定，非營利組織從事營利性活動取得的收入需要繳納企業所得稅。假如中仁基金會具有免稅資格，其捐贈收入無需繳納企業所得稅，通過捐贈之名收取服務收入還涉嫌偷稅漏稅。
上面案例還需要注意的是，中仁基金會以傳播中國傳統文化為宗旨，為企業策劃以中華文化為主題的活動亦是傳播中國文化的一種方式，沒有超出中仁基金會的宗旨和業務範圍。法律沒有完全禁止基金會從事商業行為，但不代表基金會可以隨意從事商業行為。基金會應當將大部分精力都投入到慈善活動中，在需要從事一些商業行為時，亦需要符合其章程規定的宗旨和業務範圍。
04 基金會不得超宗旨和業務範圍活動基金會的宗旨和公益活動的業務範圍是基金會的章程中最首要的內容，是基金會的發起人在設立基金會時的「初心」和目標，也是發起人對基金會財產用途向公眾做出的承諾。因此，基金會從成立到清算，都應當始終圍繞著在章程中寫下的宗旨和業務範圍來進行活動。根據《基金會管理條例》第四十二條第一款的規定，基金會未按照章程規定的宗旨和公益活動的業務範圍進行活動的，登記機關可給予警告、責令停止活動、甚至是撤銷登記等處罰。然而事實上，有相當一部分人都認為基金會的宗旨和業務範圍只是寫在章程中的幾句空話套話，不以為有多重要。或者說，相當一部分基金會工作人員只是籠統的覺得自己的工作是做慈善、做好事，只要沒有昧著良心貪汙基金會的財產，做什麼好事並沒有區別。尤其是當基金會的高級管理人員過度注重於擴大基金會的規模和影響力時，就會忽視對基金會底層員工強調基金會的「初心」，導致基金會在不經意間違反了法律應符合章程宗旨運營的規定。
基金會應當向工作人員經常強調基金會的宗旨和業務範圍，不僅有利於基金會規避法律風險，亦有助於基金會凝聚力量，更好的發展。另外，基金會若不想在日後的活動中受到很大局限，則基金會在設立之初就應當將基金會的宗旨和範圍確定的相對寬泛。例如某學校的教育發展基金會的主要目的為資助校內的校園建設和教學研究，但其亦考慮到學校日後可通過基金會對校外進行援助，故在宗旨和業務範圍中加入了扶貧等公益活動。在此需要提示的是，實踐中民政部門為了規範基金會專業化運營，通常會限制基金會盲目或者不當地擴大宗旨和業務範圍，因此若基金會欲設定較為寬泛的宗旨和業務範圍，應當在設立前與主管部門做好溝通工作。
案例：2020年1月的「吳花燕事件」中，中華少年兒童慈善救助基金會為吳花燕募款100餘萬元，直至吳花燕去世卻僅向其撥付了2萬元，引起了公眾極大的質疑和討伐。民政部介入調查後，並未認定兒慈會在此項目的款項使用上有任何不當，而是指出兒慈會的宗旨和業務範圍是救助困難兒童，吳花燕已經超過18歲，為吳花燕募捐不符合兒慈會的宗旨和業務範圍，故民政部責令兒慈會進行改正。
05 變更財產用途需經特定程序開展慈善活動除應當符合宗旨和業務範圍外，根據《慈善法》第五十五條的規定，基金會亦應當按照募捐方案或者捐贈協議使用捐贈財產。基金會確需變更募捐方案規定的捐贈財產用途的，應當報民政部門備案；確需變更捐贈協議約定的捐贈財產用途的，應當徵得捐贈人同意。
募捐方案特指基金會在公開募捐活動前制定的，按照相關規定在民政部門登記過的募捐方案。在實踐中，基金會大多在網絡上開展公開募捐活動，除了會在民政部指定的平臺（「慈善中國」）上備案募捐方案外，還會在騰訊公益平臺、支付寶公益平臺等網絡募捐平臺上進行公布。由於後者直接傳遞給公眾等原因，後者往往比前者內容更詳細和具體，因此基金會確有需要變更募捐方案規定的捐贈財產用途時，除了需要在民政部統一平臺上備案，也要網絡募捐平臺上及時公示。從避免繁瑣操作上考慮，基金會在最初制定募捐方案時，可以根據預期可能發生的變化，提前在方案中註明在特殊情況下，基金會可以視具體情形直接變更募捐資金的用途，但無論如何，財產的最終用途，都需要及時通過相關平臺向公眾和有關部門公示。
案例：和平市仁愛基金會為向本地醫院捐贈醫療物資而發起一個公募項目，短時間內就募集了較大的金額。在該基金會分批採購醫療物資的過程中，由於政府的大力投入，和平市醫院的物資儲備已經十分充足，如果該基金會繼續按照原計劃捐贈物資，就會造成物資堆積無法充分利用等問題，甚至還會為醫院帶來物資保管儲存等問題，該項目的執行進入停滯狀態。為了避免這種情況，仁愛基金會可以在募捐方案中預先規定如果接受物資捐贈一方物資已經實現充足，基金會可以將物資向全國有需要地區及相關單位進行捐贈，這樣基金會就無需再向民政部門備案。
06 公募基金會須在民政部指定的平臺發布募捐信息如今利用網際網路發布募捐信息向公眾募捐已經成為基金會進行公開募捐最為常用且最為有效的方式。網絡是一個巨大的信息傳播渠道，由於其非實體性等多種原因，使得虛假信息在網絡上的傳播極為容易。為了避免公眾被虛假的募捐信息詐騙，以及出於規範基金會的公募行為的目的，《慈善法》和《慈善組織公開募捐管理辦法》只允許具有公開募捐資格的慈善組織在民政部統一或指定的慈善信息平臺以及以慈善組織名義開通的門戶網站、官方微博、官方微信、移動客戶端等網絡平臺發布公開募捐信息。目前，民政部指定了兩批共20個網際網路募捐信息平臺，包括我們最為熟悉的騰訊公益平臺和支付寶公益平臺等。公募基金會還可以在自己的官方網站、微博、微信等平臺上發布募捐信息。除此之外，公募基金會不得在其他的網絡平臺上發布募捐信息，例如在網絡上發布的關於基金會的媒體採訪報導中等。
2018年6月，深圳市愛佑未來慈善基金會因「同一天生日的網絡募捐活動」被深圳市民政局予以行政處罰，被處罰的事由除了受贈人的姓名、生日日期存在錯誤外，還因為通過「分貝籌」的微信公眾號發布募捐信息，而此平臺並非民政部指定的網際網路募捐信息平臺。
因此，公募基金會在使用網際網路發布募捐信息時，應當時刻注意信息發布平臺的資質問題。如欲儘可能使用更多的渠道來擴大募捐信息的傳播範圍，可以通過在上述有資質的網際網路募捐信息平臺上發布募捐信息後，在其他平臺上簡單介紹募捐項目並附上該項目在上述平臺連結，便於捐贈人可直接點擊連結跳轉到有資質的募捐信息平臺，完成捐贈，以避免法律風險。
07 變賣物資有前提捐贈人向基金會進行捐贈時，除了捐贈貨幣，也可以捐贈實物等財產。基金會可以將貨幣直接用於資助受益人或購買救助物資。但實踐中存在一種狀況，即捐贈人捐贈的實物由於種種原因暫無法直接用於基金會的項目執行，或基金會在相關項目執行完畢後，依然剩餘部分實物物資。為了解決此類問題，《慈善法》第五十三條第二款作出了規定：「捐贈人捐贈的實物不易儲存、運輸或者難以直接用於慈善目的的，慈善組織可以依法拍賣或者變賣，所得收入扣除必要費用後，應當全部用於慈善目的。」
需要注意的是，捐贈人對其所捐贈用品的用途有明確指定時，基金會應當積極直接將所受捐贈物資投入到指定的受益對象或指定的事項中去。在確有客觀情況導致投放無法及時實現時，由於捐贈人對其捐贈物資的處分做出了明確的指定，因此應當尊重捐贈人的意思，使其知曉物資投放所面臨的障礙。徵得其同意後，再依照《慈善法》的規定將該捐贈物資變現後再依照捐贈人的意思投入到指定的事項中去。另外，基金會在變賣無法直接使用的實物時，應當參照公允的市場價格對外出售，不得「賤賣」物資以變相侵害基金會的慈善財產。
案例：有媒體報導，武漢疫情爆發後，山東壽光向當地菜農平價收購數百噸蔬菜捐給了武漢，武漢市相關組織將會在武漢市幾家大型超市內低價出售這批蔬菜。該消息一出即引起網友們的廣泛的討論。部分網友們認為，既然是壽光方面無償捐贈給武漢的蔬菜，相關組織就不應當向市民出售從而牟利；也有網友認為此舉有效避免物資浪費，同時也利於資源按需流動。
筆者認為武漢市相關組織在超市內低價出售蔬菜的做法可能具有一定的合理性，原因有三：首先，蔬菜屬於不易長期儲存的物品，需要在短期內分發到市民手中，否則容易變質。其次，武漢封城後依然有一千萬左右的居民，這一千萬人並非人人都對這批蔬菜有需求。最後，在短時間內大規模的向有需求市民的分發這批蔬菜，需要一個成熟、有效的渠道，能夠避免浪費和侵吞。大型商業超市的運轉體系有足夠的能力處理如此大規模的蔬菜，且採用低價出售蔬菜的形式，既能夠避免無需求的人隨意領取或過度領取而造成浪費，又能夠兼顧此批蔬菜的公益性。事實上，從後續的報導可知，武漢市商務局組織在組織相關超市銷售蔬菜後，安排將所獲款項全部上繳紅十字會。但由於當地紅十字會主要接受物資捐贈，所以最終決定，捐贈給慈善總會，專項用於疫情防治。[3]此舉也就相當於講該批受贈物資完無償地投入到武漢人民及相關抗疫事項上，而壽光政府在之後的回應中並未表示對此協調安排不予認可。[4]因此武漢相關組織低價出售蔬菜的做法具有一定的合理性，應當認為是在《慈善法》允許的範圍內靈活變通的處置此批捐贈物資。
三、基金會運營所涉大的關係01 基金會負責人的親屬關係之防範在理事和監事的選任上，《基金會管理條例》第二十條、第二十二條對親屬關係作出了一定的限制：（1）用私人財產設立的非公募基金會，相互間有近親屬關係的基金會理事，總數不得超過理事總人數的1/3；其他基金會，具有近親屬關係的不得同時在理事會任職。（2）理事、理事的近親屬和基金會財會人員不得兼任監事。這是家族企業設計理基金或子女為紀念父母而設立基金會時需要重點留意的內容。
02 不得利用關聯關係損害基金會的利益《慈善法》第十四條：慈善組織的發起人、主要捐贈人以及管理人員，不得利用其關聯關係損害慈善組織、受益人的利益和社會公共利益。慈善組織的發起人、主要捐贈人以及管理人員與慈善組織發生交易行為的，不得參與慈善組織有關該交易行為的決策，有關交易情況應當向社會公開。
《基金會管理條例》第二十三條：基金會理事遇有個人利益與基金會利益關聯時，不得參與相關事宜的決策；基金會理事、監事及其近親屬不得與其所在的基金會有任何交易行為。
慈善領域法律法規並未對「關聯關係」意義進行特殊的說明，實務中通常參考公司法對「關聯關係」的定義：
《公司法》第二百一十六條第四款規定：關聯關係是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關係，以及可能導致公司利益轉移的其他關係。
據此慈善領域法律法規所規定的關聯關係在基金會實務中多被理解為：基金會的發起人、主要捐贈人以及理事等管理人員與其直接或間接控制的其他社會組織或企業之間的關係，以及可能導致基金會利益轉移的其他關係。
慈善領域法律法規並未直接禁止基金會的相關人員進行關聯交易，但對此作出了嚴格的要求：首先，基金會在決策與相關聯對方交易或合作等問題時，與相關對方有關聯關係的理事不得參與決策的表決；其次，基金會的理事、監事及其近親屬本身不得與基金會有任何交易行為。再次，基金會發生關聯交易後，應當及時向社會披露有關交易情況。最後，也是民政部門特別關注的關聯交易應具有合理性，即不涉及《慈善法》第十四條等所涉及的利用關聯關係損害基金會利益。
那麼基金會的相關人員不得利用其關聯關係損害基金會的利益，應如何理解。目前相關法律法規並未明確判斷利用關聯關係損害基金會的利益的具體標準。根據實踐中的經驗，我們認為主管部門在判斷這一點時採取的主要標準是同類對比。即基金會於關聯關係主體進行交易的價格是否與市場價格差距較大。民商法中，與市場價格差距30%以上可以視為不合理轉讓，基金會可以參考此標準，但應當高於此標準。
案例：友愛基金會欲從理事張三控股的永恆公司低價採購一批救災物資，在理事會就此次採購進行決策時，理事張三投出棄權票。
友愛基金會從永恆公司低價採購救災物資，友愛基金會是受益方，理事張三不屬於利用關聯關係損害基金會的利益。雖然理事張三主動投出棄權票，友愛基金會理事會的此次決策依然具有瑕疵。基金會管理條例規定，基金會理事遇有個人利益與基金會利益關聯時，不得參與相關事宜的決策。不得參與決策是指理事張三在此次決策中完全沒有投票權，並非指基金會應當將理事張三的投票視為棄權票。在計算此次理事會的總票數時，無需將理事張三的投票權計入。
03 不得選擇利害關係人作為受益人基金會在兩個維度上不得選擇利害關係人作為受益人。
一是《慈善法》第五十八條的規定：「慈善組織確定慈善受益人，應當堅持公開、公平、公正的原則，不得指定慈善組織管理人員的利害關係人作為受益人。」前全國人大法工委主任李适時和前民政部部長李立國共同主編的《中華人民共和國慈善法釋義》中對此處「慈善組織的管理人員」解釋是包括慈善組織權力機構和監督機構的所有人員，慈善組織執行機構及其組成部門、分支機構、代表機構的主要負責人員以及組織章程規定的其他人員。就基金會而言，包括理事會全體成員、監事、秘書處、財務管理、項目管理各部門、各分支機構、代表機構、專項基金的負責人。此書對「利害關係人」解釋為，包括近親屬（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）、慈善組織的發起人、主要捐贈人、慈善組織管理人員主要來源單位、慈善組織對外投資的被投資方、正在與慈善組織管理人員發生重大交易的交易方以及一切與慈善組織管理人員存在重大利益關聯或會對慈善組織管理人員產生重大影響的個人和組織。由於現實生活中的情況千變萬化，無法預先提前列舉兩個人之間因何而產生利害關係，因此需要基金會結合上述解釋在實踐中靈活把握。
二是《慈善法》第四十條第一款規定：「捐贈人與慈善組織約定捐贈財產的用途和受益人時，不得指定捐贈人的利害關係人作為受益人。」關於「捐贈人的利害關係人」可參照上述對「基金會管理人員的利害關係人」解釋。
案例：仁愛醫院是一家私營醫院，被政府指定為抗擊疫情的定點治療醫院，大勝公司是仁愛醫院的股東成立的另一家公司，在社會各界號召向醫院捐助醫療用品時，大勝公司亦向當地紅十字會捐贈了數箱醫療用品，但定向捐贈給仁愛醫院。
仁愛醫院與大勝公司具有相同的股東，雙方之間具有利害關係。雖然仁愛醫院被政府指定為抗擊疫情的定點治療醫院，但並沒有改變其私營醫院的性質，其股東依然可以從醫院的經營中受益，股東通過大勝公司為自己擁有的仁愛醫院捐贈醫療用品，並不滿足捐贈的公益性，當地紅十字會應當拒絕大勝公司定向捐贈的要求。
四、結語：著眼於大處多年以來，筆者審核合同、設計項目方案、解決爭端糾紛，皆會將注意力凝聚在三個主要維度，即人、關係、利益點。人，對於合同而言即為籤署主體；對於項目而言即為參加人；對於糾紛而言即為當事人。關係，即人與人（包括機構）之間的法律關係。利益點，即通過法律關係表現出來的人與人之間的利益分別是什麼，能否實現平衡。在筆者看來，不僅法律之事，世間一切紛繁皆不離此三個維度：人、關係、利益點。此三維度是法律工作著力之「大處」，亦是社會種種事情著力之「大處」。
此文既嘗試把實踐中相對成熟的大處一一展現，也希望通過這些展現讓大家體會著眼於大處的思維方式，讓讀者體悟：人、關係、利益點如何相互咬合，如何相互平衡。
法律思維的構建永遠重要於對法律規定的了解。因為法律規定是會變的，同時也會在不同的合同中、不同的事情中有完全不同的樣子。故對於任何慈善公益從業者，了解基礎法律概念和關係後更重要的是感受法律著眼於大處的思維方式並建立起靈敏的法律感覺。
疫情期間，得有空閒，擬就此文。願法律助力公益；願公益助力人間。
END [1] 2017年頒布的《民法總則》增設了「非營利法人」這一概念，明確除了基金會、社會團、社會服務機構外，還包括事業單位。