最高人民法院民二庭法官會議紀要評述（一）：以物抵債

觀點評述

2019/3/30

2018年12月，最高人民法院出版了《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要：追尋裁判背後的法理》（下稱會議紀要）一書，對實踐爭議問題，展述最高院民二庭的相關見解，其中部分問題，亦是筆者長期關注的，於此，結合該書的相關見解，筆者亦分享一些粗陋的想法，筆者才疏學淺，如有錯誤，還請見諒！

在《會議紀要》一書中，首篇即使有關以物抵債的論述，在就以物抵債的性質展開論述中，該書展述了兩種觀點，第一種觀點認為：

以物抵債協議，即傳統民法所謂的代物清償協議，是指債權人與債務人約定以作為他種給付的物代替原來給付，債權人實際受領抵債物後，使債權債務關係歸於消滅的協議。

持類似觀點的如最高人民法院民二庭李玉林法官，其認為「代物清償，又稱以物抵債」，並進一步認為「可見，代物清償協議是一種諾成、單務的無名合同。」[參見最高人民法院民事審判第二庭編著《合同案件審判指導（增訂版）》第388-390頁]

而在實踐審判中，多數法院觀點認為代物清償為要物契約，如在成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產開發有限責任公司、成都港招實業開發有限責任公司、海南民豐科技實業開發總公司債權人代位權糾紛案一案中【最高人民法院（2011）民提字第210號，載《最高人民法院公報》2012年第6期】，法院認為：

債務人與次債務人約定以代物清償方式清償債務的，因代物清償協議系實踐性合同，故若次債務人未實際履行代物清償協議，則次債務人與債務人之間的原金錢債務並未消滅，債權人仍有權代位行使債務人的債權。

筆者認為：嚴格來說，以物抵債並非法律用語，亦不能簡單的等同於代物清償。以物抵債，可能涉及間接給付、債的更改、代物清償等。

對此，有地區法院如《江蘇省高級人民法院關於債權債務案件審理中以物抵債問題的紀要（江蘇省高級人民法院審判委員會會議紀要[2014]2號）》有清晰認知，其認為

「人民法院應當根據當事人設定以物抵債的不同時間、約定的具體內容、履行的具體情況等情形來判斷以物抵債不同的法律性質，進而正確認定其效力。」

所謂的代物清償指，債權人受領他種給付，以代原定給付，使債之關係消滅之契約[參見鄭玉波《民法債編總論》修訂二版]。代物清償的成立，除達成代物清償的合意外，尚需現實履行他種給付始得成立，因而，代物清償為要物契約乃學界通說[具體可參見王千維-《代物清償與新債清償評析》]。代物清償並非嚴格意義上的原債權債務的履行，而是債權人接受新的給付行為而拋棄原債權給付，於此形成對價關係（註：此為一般情形，當原給付是無償時，就有待斟酌，具體可參見陳自強《契約之內容與消滅》2018版，第332頁），以致可以準用買賣規定（如瑕疵擔保責任）[鄭玉波、邱聰智、林誠二等人持該觀點，具體參見鄭玉波《民法債編總論》修訂二版、邱聰智《民法債編通則》、林誠二《債編總則新解》]。

在會議紀要一書中，有論述：

在我國，只要當事人沒有約定將物的交付作為以物抵債協議的成立要件，就應 認定代物清償協議為諾成合同，自雙方達成合意時成立 在諾成合同的語境下，代物清償制度由「以物抵債協議」與＂履行行為「兩部分構成，其中的以物抵債協議屬於諾成合同。

對此，臺灣有一則判例可資參照：

代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現物為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物清償。如僅約定將來應為他種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償【最高法院六五臺上字一三OO號判例】。

代物清償為要物契約乃德國、日本、臺灣等地區的通說[具體可參閱陳自強《無因債權契約論》第四章]，筆者認為，代物清償之所以為要物契約，其本質源於當事人的約定，是當事人基於審慎評估其中利害關係而做出保留反悔的權利，使其免受代物清償合意的拘束（註：但陳自強先生認為「否認單純代物清償合意之效力，目的是否即在避免債務人被請求強制履行顯逾原定給付價值之他種給付，有待檢討。」—參見陳自強《無因債權契約論》）。如當時僅約定將來以他種給付替代原定給付，此時並非要物契約，而是間接給付，如會議紀要認為代物清償協議為諾成合同，實則混淆了代物清償與間接給付。

所謂的間接給付，又稱新債清償或舊債新償等，乃因清償舊債務，而負擔新債務，並因新債務之履行，而使舊債務消滅之契約[參見鄭玉波《民法債編總論》修訂二版]。間接給付乃諾成契約，間接給付成立時，他種給付尚未履行（此不同於代物清償），為新債履行後，舊債乃得消滅。於此，新債務與舊債務同時並存，從而就債務的從權利並未消滅（如擔保物權等），但同時，並非債權人可同時要求履行，新債務成立，舊債務即告暫時停止作用，債權人於新債務到期前，固然不得請求債務人履行舊債務，於新債務到期時，亦須先行請求履行新債務[崔建遠《以物抵債的理論與實踐》，鄭玉波、邱聰智、林誠二等人亦持該觀點]。如新債到期後未履行，舊債務使得恢復，債權人於此可要求債務人履行舊債務。

與間接給付相區別的是債的更改，所謂的債的更改，是指債務人與債權人約定成立新債務，同時消滅舊債務的約定。與代為清償相區別的是，此時新債務尚未履行，與間接給付相區別的是，舊債務因新債的成立而消滅。

對代物清償、間接給付與債的更改這三者的關係而言，首先，代物清償需債權人與債務人有明確約定（如《德國民法典》第364條第二款規定：（2）債務人為使債權人受清償而對債權人承擔新債務的，有疑義時，不得認為債務人承擔該債務以代替履行--參見陳衛佐《德國民法典》第四版），其次，鄭玉波先生認為，當事人約定的是更改還是新債清償發生疑義時，從合乎交易之實情出發，應推定為新債清償。

於此，以物抵債協議中，除非當事人有明確約定，否則應為諾成契約。最高院民二庭觀點認為：「就以物抵債協議而言，在我國法律沒有規定代物清償制度，而當事人對合同成立又無特別約定的情況下，應當認定其系諾成合同，自雙方意思表達一致時成立，不以債權人受領抵債物為合同成立要件。」，該結論性觀點可資贊同。

但同時，法院在審理涉及以物抵債協議的案件中，亦不能簡單的將以物抵債協議等同與代物清償，從而以新債未履行而否定其效力。對此，在通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛一案中【最高人民法院（2016）最高法民終484號，載《最高人民法院公報》2017年第9期】，法院有清晰的認知，該案中法院認為：

當事人於債務清償期屆滿後達成的以物抵債協議，可能構成債的更改，即成立新債務，同時消滅舊債務；亦可能屬於新債清償，即成立新債務，與舊債務並存。基於保護債權的理念，債的更改一般需有當事人明確消滅舊債的合意，否則，當事人於債務清償期屆滿後達成的以物抵債協議，性質一般應為新債清償。在新債清償情形下，舊債務於新債務履行之前不消滅，舊債務和新債務處於銜接並存的狀態；在新債務合法有效並得以履行完畢後，因完成了債務清償義務，舊債務才歸於消滅。在債權人與債務人達成以物抵債協議、新債務與舊債務並存時，確定債權是否得以實現，應以債務人是否按照約定全面履行自己義務為依據。若新債務屆期不履行，致使以物抵債協議目的不能實現的，債權人有權請求債務人履行舊債務，且該請求權的行使，並不以以物抵債協議無效、被撤銷或者被解除為前提。