原公訴機關廣州市海珠區人民檢察院。
廣東省廣州市海珠區人民法院審理廣東省廣州市海珠區人民檢察院指控被告人陳洪陶犯非法持有槍枝罪一案，於2016年3月8日作出（2015）穗海法刑初字第808號刑事判決。宣判後，陳洪陶不服，提起上訴。廣東省廣州市中級人民法院於2016年4月22日作出（2016）粵01刑終814號刑事裁定。判決生效後，陳洪陶不服，向廣東省廣州市中級人民法院提出申訴，廣東省廣州市中級人民法院於2017年12月1日作出（2017）粵01刑申91號駁回申訴通知書，駁回申訴。陳洪陶不服，又向本院提出申訴。本院於2018年10月16日作出（2018）粵刑申235號再審決定，對原審被告人陳洪陶犯非法持有槍枝罪一案進行再審。
廣東省廣州市海珠區人民法院一審判決認定：被告人陳洪陶於2006年至2008年期間，分別從廣州市玩具市場和香港購得槍枝存放於自己的住所。2014年12月15日，被告人陳洪陶主動到公安機關投案自首。同日，民警在被告人陳洪陶的住所廣州市花都區新華龍珠路金菊花小區35棟402房內，搜出型號COB911手槍1支、塑膠子彈1袋等。隨後，民警又在其另一住所廣州市花都區雅寶新城116棟房內，搜出型號HG199手槍1支，長槍4支（分別為仿AK長槍1支、仿G36C長槍2支、AW5103長槍1支）、塑料子彈1袋等。經鑑定，上述槍枝中2支手槍、2支長槍均屬於以壓縮氣體為動力發射球形彈丸的非制式槍枝。
原一審判決認定上述事實的證據有書證、物證、鑑定意見、被告人供述等證據證實。
原一審判決認為，被告人陳洪陶無視國家法律，違反槍枝管理規定，非法持有槍枝，其行為已構成非法持有槍枝罪，依法應予懲處。依照《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款、第六十七條第一款及《最高人民法院關於審理非法製造、買賣、運輸槍枝、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第一款第（二）項、第八條第二款和《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第三條之規定，判決如下：被告人陳洪陶犯非法持有槍枝罪，判處有期徒刑一年。
廣東省廣州市中級人民法院二審認定的事實和證據與一審一致。
原二審裁定認為，上訴人陳洪陶非法持有槍枝，其行為已構成非法持有槍枝罪，依法應予懲處。上訴人陳洪陶自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕處罰。原審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪和適用法律準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項的規定，裁定如下：駁回上訴，維持原判。
原審被告人陳洪陶及辯護人提出辯護意見具體如下：1.陳洪陶沒有犯罪的故意，沒有非法持有槍枝的故意。陳洪陶購買涉案「槍枝」時，法律上規定的槍枝不是刑法意義上的槍枝。涉案「槍枝」沒有超過當時國家規定的標準。陳洪陶主觀上的目的是購買玩具槍，不是刑法意義上的「槍枝」。陳洪陶沒有犯罪的意圖。陳洪陶沒有非法持有「槍枝」的故意。2.公安部2010年12月7日公通字（2010）67號《關於印發〈公安機關涉案槍枝彈藥性能鑑定工作規定〉的通知》沒有向社會公示，沒有證據證明曾向社會公示。3.本案鑑定書不完整、不規範。公安部公通字[2010]67號《公安機關涉案槍枝彈藥性能鑑定工作規定》第四條規定了鑑定程序：「對槍枝彈藥的鑑定需經過鑑定、覆核兩個程序，並應當有不同的人員分別進行。
覆核人應當按照操作流程的全過程進行覆核，防止發生錯誤鑑定。鑑定完成後，應當製作《槍枝、彈藥鑑定書》。《槍枝、彈藥鑑定書》中的鑑定結論應當準確、簡明，同時應當標明鑑定人、覆核人身份並附有本人籤名，加蓋鑑定單位印章」。但本案鑑定書並沒有標示有「覆核程序」，更沒有「覆核人」籤名。所以，本案的鑑定書存在重大錯誤，鑑定不完整，依法不應作為認定申訴人犯罪的證據，應予以排除。原一審庭審中，陳洪陶對本案鑑定書提出異議後，公訴機關兩次補充材料補充說明都是不當的，依法不應採納。4.陳洪陶對涉案槍枝沒有帶出住所，沒有使用過，沒有造成社會危害。5.陳洪陶沒有在香港購買過槍枝，也沒有證據證明陳洪陶在香港購買槍枝。公訴機關指控陳洪陶在香港購買槍枝不當。6.在廣州市越秀區一德路賣槍枝彈藥的王某其被撤銷指控，處於買賣槍枝彈藥下遊的陳洪陶應不予處罰。
出庭檢察員提出：原審被告人陳洪陶的行為確實情節較輕，且其具有自首情節，認罪態度較好，但原審裁判認定其構成犯罪並無不當。首先，從客觀方面看，陳洪陶實施了非法持有槍枝的行為。陳洪陶主動向公安機關自首，帶偵查人員到其家裡取走仿真槍6支，經鑑定，其中4支屬於非制式槍枝。雖然陳洪陶申訴稱鑑定書不完整、不規範、應作為非法證據予以排除，但經審查該鑑定的鑑定機構和鑑定人員均具有相應的鑑定資質，鑑定所採用的標準、程序和方法並無不當，陳洪陶認為該鑑定應作為非法證據排除的依據不足。因此，本案可以認定陳洪陶實施了非法持有槍枝的行為。其次，從主觀方面看，本案也可以認定陳洪陶具有非法持有槍枝的主觀故意。陳洪陶申訴的核心理由是其不知道持有仿真槍行為的違法性。關於行為人構成犯罪需不需要認識行為的違法性，理論界存在一定爭議，我國傳統的觀點是認為構成犯罪不需要行為人認識行為的違法性。
退一步來看，即使非法持有槍枝犯罪需要行為人認識行為的違法性，本案也可以認定陳洪陶認識或應當認識到其行為的違法性。雖然2010年公安部對2001年印發的《公安機關涉案槍枝彈藥性能鑑定工作規定》（公通字[2001]68號）進行了修訂，較大幅度地降低了槍枝認定標準，而且該規定並未向社會公告，但早在2006年，公安部就發布了《關於收繳非法爆炸物品、槍枝彈藥和管制刀具的通告》，明確規定嚴禁非法製造、買賣、運輸、儲存氣槍、仿真槍等各類槍枝、彈藥。2010年3月，公安部制定的《群眾舉報涉爆涉槍涉刀違法犯罪獎勵標準》也規定，根據群眾舉報線索，收繳仿真槍10支、管理刀具20把、弩5支以上的，視情況給予舉報有功人員200元以上、1000元以下獎勵。這兩個規定都是向社會公開發布的，這兩個規定表明國家向社會公告禁止持有氣槍、仿真槍。
實際上，各級公安機關在2010年以後也發布了大量的通告，要求上交氣槍、仿真槍等槍枝。陳洪陶曾玩過野戰遊戲，應當了解國家對於野戰遊戲特別是野戰遊戲的槍枝是嚴格管控的，所以基本上國內野戰遊戲的槍枝都是水彈槍。基於上述情況，可以認定陳洪陶認識到了非法持有仿真槍的違法性，只是沒有認識到非法持有涉案槍枝可能構成犯罪，而是否認識到持有涉案槍枝可能構成犯罪並不影響其主觀故意的認定。因此，本案中陳洪陶的行為完全符合了非法持有槍枝罪的構成要件，構成了非法持有槍枝罪。另外，值得注意的是，司法實踐中類似於本案被告人陳洪陶這種情況的案件很多，應當說，實踐中絕大部分持有氣槍或仿真槍，後因氣槍或仿真槍被鑑定為槍枝而構成犯罪的案件都屬於這種情況。
如之前引起社會廣泛關注的天津大媽趙春華擺射擊攤被判刑案和本案也較為類似，都是主觀上不知道持有這類槍枝構成犯罪而持有槍枝，甚至趙春華的身份和知識水平決定了其認識能力遠遠不如本案被告人陳洪陶，然而，最終趙春華案二審也只是改判緩刑，而未改判無罪。如果本案可以改判無罪，則司法實踐中的類似案件都應當改判無罪。這顯然是不妥的。因此，認為原審裁定並無錯誤，建議予以維持。
經審理查明：原審被告人陳洪陶於2006年至2008年期間，分別從廣州市玩具市場等處購得仿真槍存放於自己的住所。2014年12月15日，陳洪陶主動到公安機關投案自首。同日，民警在陳洪陶的帶領下前往陳洪陶的住所，廣州市花都區新華龍珠路金菊花小區35棟402房內，搜出型號COB911手槍1支、塑膠子彈1袋等。隨後，民警又在其另一住所廣州市花都區雅寶新城116棟房內，搜出型號HG199手槍1支，長槍4支（分別為仿AK長槍1支、仿G36C長槍2支、AW5103長槍1支）、塑料子彈1袋等。經鑑定，上述槍枝中2支手槍、2支長槍均屬於以壓縮氣體為動力發射球形彈丸的非制式槍枝。
關於辯護人的辯護意見、檢察機關的出庭意見，本院綜合評析如下：
1.關於原審被告人陳洪陶的行為是否構成非法持有槍枝罪的問題。經查，非法持有槍枝罪處罰的是一種狀態，陳洪陶不具有合法持槍資格而持有槍枝，即處於違法狀態之中，無論其何時購買，只要按照持有時鑑定標準屬於槍枝即具有可罰性，而與其是否是合法購買及購買地點無必然聯繫。故陳洪陶的行為構成非法持有槍枝罪。
2.關於鑑定意見是否完整、規範的問題。經查，公安機關依照法定程序，委託具有鑑定資質的鑑定機構，對查獲的全部槍枝進行鑑定，鑑定意見亦在庭審中經過舉證、質證，合法有效。故該鑑定意見並無不當。
3.關於本案的量刑問題。經查，原審被告人陳洪陶雖非法持有槍枝，根據公安機關出具的抓獲經過、到案經過、偵查報告及陳洪陶的供述，可以證實陳洪陶在接受民警電話詢問後主動到派出所投案並帶領民警到住處起獲涉案槍枝，歸案後亦能如實供述持有涉案槍枝的主要事實，故陳洪陶的行為構成自首。且本案無證據證明陳洪陶係為犯罪作準備或曾帶出室外使用，犯罪較輕，依法可以免除處罰。
本院認為，原審被告人陳洪陶違反槍枝管理規定，非法持有槍枝，其行為已構成非法持有槍枝罪，依法應予懲處。陳洪陶自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，且其犯罪較輕，依法可以免除處罰。經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款、第六十七條第一款及《最高人民法院關於審理非法製造、買賣、運輸槍枝、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第一款第（二）項、第八條第二款和《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第三條和2012年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條和《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第二款的規定，判決如下：
一、撤銷廣東省廣州市海珠區人民法院（2015）穗海法刑初字第808號刑事判決和廣東省廣州市中級人民法院（2016）粵01刑終814號刑事裁定。
二、原審被告人陳洪陶犯非法持有槍枝罪，免於刑事處罰。
本判決為終審判決。
資料來源：廣東省高級人民法院刑事判決書(2019)粵刑再2號