２０２０年３月初，司法部、中國社會科學院國際法研究所及多所高校、中國國際經濟貿易仲裁委員會、北京仲裁委員會等仲裁委和相關業界代表，在線舉行了「臨時仲裁與機構仲裁接軌與融合問題研究」課題開題報告會。該課題是中國社會科學院國際法研究所承接的司法部《仲裁法》修訂的重大項目課題之一。《仲裁法》的修改已列入國家立法規劃，臨時仲裁有望在不久的將來落地生根。本文旨在簡要介紹臨時仲裁及其在我國的探索適用。
一、臨時仲裁的介紹
仲裁分為機構仲裁（ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ）與臨時仲裁（Ａｄ Ｈｏｃ Ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ），機構仲裁是指由常設的仲裁機構管理下進行的仲裁，通常適用該機構自己的仲裁規則。與機構仲裁相對的即是臨時仲裁，通常指當事人未在仲裁協議中指定具體的仲裁機構以其規則管理仲裁。
臨時仲裁的英文Ａｄ Ｈｏｃ在拉丁文中意思為「ｆｏｒ ｔｈｉｓ，ｆｏｒ ａ ｐａｒｔｉｃｕｌａｒ ｐｕｒｐｏｓｅ」，中文譯為「為此，指為了特定目的」［１］，Ａｄ Ｈｏｃ Ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ通常譯為臨時仲裁，有時也譯為隨意仲裁。
臨時仲裁作為仲裁的一種類型，與機構仲裁對比起來就非常好理解。只是由於我國至今沒有承認臨時仲裁的效力，我國當事人通常在國際商事仲裁中才會涉及到臨時仲裁，這或許使臨時仲裁顯得略微陌生。
在歷史淵源上，臨時仲裁早於機構仲裁。早期形式是由當事人自行確認一名獨立公正的第三方對爭議進行決斷。歷經數百年發展，如今依然生機勃勃。隨著仲裁活動的增多，逐漸出現了提供專業仲裁服務的仲裁機構，儘管如此，臨時仲裁併未因此衰減。在國際商事仲裁中，臨時仲裁仍佔據了半壁江山。尤其在國際海事的糾紛，幾乎絕大部分都是臨時仲裁，不論仲裁地點是倫敦、紐約、香港、新加坡等等。少數能進行機構仲裁的僅有北京貿促會的海仲與日本東京的Ｊａｐａｎ Ｓｈｉｐｐｉｎｇ Ｅｘｃｈａｎｇｅ，但這並不是國際上的主流［２］。
臨時仲裁之所以經盛不衰，一般認為其優勢是：相比機構仲裁，臨時仲裁花費通常更低，當事人僅需支付仲裁員報酬，而無需支付機構管理費。仲裁費用標準可以與仲裁員協商費用，例如可以按照小時計費。而仲裁機構例如國際商會（ＩＣＣ）、中國國際經濟貿易仲裁委通常根據仲裁標的收費［３］。其次，臨時仲裁形式更為靈活，完全秉承當事人意思自治原則，當事人有權自行決定仲裁規則，包括仲裁員或仲裁庭組成方式、仲裁程序等。當然，在實踐中，當事人出於對便捷高效的考慮，通常會利用現成成熟的仲裁規則，例如當事人常常選用《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》（以下簡稱「ＵＮＣＩＴＲＡＬ規則」）。
在多份重要的國際仲裁文件中，臨時仲裁也得到了廣泛的認可與支持。１９５８年６月１０日在紐約召開的聯合國國際商業仲裁會議上簽署的《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱「《紐約公約》「）明確其適用於機構仲裁和臨時仲裁，第１條第２款規定「仲裁裁決」一詞不僅指專案選派之仲裁員所作裁決，亦指當事人提請仲裁之常設仲裁機關所作裁決。１９８５年６月２１日通過的《聯合國國際貿易委員會國際商事仲裁示範法》（以下簡稱「《仲裁示範法》」）中，規定「仲裁是指無論是否由常設仲裁機構進行的任何仲裁」，即包括機構仲裁和臨時仲裁的兩種情形。
《紐約公約》至今有１６０個成員國加入，具有廣泛的影響力，多個成員國以此為基礎制定的國內仲裁立法包含了機構仲裁和臨時仲裁制度。以英國１９９６年《仲裁法》（Ｅｎｇｌｉｓｈ Ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ Ａｃｔ １９９６）為例，英國仲裁法律影響深遠，眾多普通法國家和地區都受其影響（例如美國、新加坡、香港地區等）［４］。英國仲裁法第１條規定「（ａ）仲裁之目的在於由公正的仲裁庭對爭議進行公平的解決，同時應避免不必要的遲延和花費；（ｂ）當事人有權自由決定如何解決其爭議，前提是不違反公共利益需要；（ｃ）除非法律明確規定，否則法院不得介入。」該立法確保了臨時仲裁的實施以及規定了法院有限介入的情形。
二、臨時仲裁在我國的現狀
雖然在國際上臨時仲裁司空見慣，但我國目前的立法卻未承認臨時仲裁的效力。１９９４年制定的《仲裁法》第１６條規定「仲裁協議應當具有下列內容：（一）請求仲裁的意思；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。」以及第１８條規定「仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效。」可見按照我國現行立法，仲裁只能提交仲裁委，不承認機構仲裁以外的臨時仲裁。
究其原因，我國上世紀九十年代才建立仲裁制度，民間也缺乏仲裁的歷史和土壤，確立「單一制」的機構仲裁，並由仲裁機構在官方監管下管理仲裁相對更為規範。在我國當時的歷史大環境下，這一做法毫無疑問對建立中國仲裁制度更為有利。只是隨著中國經濟融入全球化的潮流，「單一制」的弊端也逐漸顯露，機構仲裁的應用相對有限，難以滿足我國日益增長的經濟糾紛中，當事人對公平兼顧效率的要求。同時，頗為尷尬的是我國境內做出的臨時仲裁在國外也可能不被承認。
我國於１９８７年加入《紐約公約》，根據公約的規定，我國對外國做出的仲裁（包括臨時仲裁）裁決必須承認和執行。上文提到，《紐約公約》成員國中絕大部分國家仲裁裁決包含機構仲裁和臨時仲裁兩種形式，而中國目前只有機構仲裁。一方面，我國根據當事人申請必須對境外做出的臨時仲裁予以承認與執行；另一方面，當事人如在我國境內取得臨時仲裁在外國申請承認與執行時，由於我國不承認臨時仲裁的效力，根據公約第５條第１款的規定「一、裁決唯有於受裁決援用之一造向聲請承認及執行地之主管機關提具證據證明有下列情形之一時，始得依該造之請求，拒予承認及執行：（甲）第二條所稱協定之當事人依對其適用之法律有某種無行為能力情形者，或該項協定依當事人作為協定準據之法律系屬無效，或未指明以何法律為準時，依裁決地所在國法律系屬無效者」，外國法院可以以此為由認定仲裁協議和裁決無效，從而拒絕承認和執行裁決。這無疑使我國當事人陷入一種不公平的處境。
三、臨時仲裁在我國的探索適用
近些年來，我國不斷加大改革開放力度，推進法治現代化的建設。臨時仲裁基於其靈活便捷的特點，無疑可以有效促進我國爭端解決機制多元化的發展。在此趨勢下，官方和民間對臨時仲裁都在大膽進行探索。
《最高人民法院關於為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》（以下簡稱「《司法保障意見》」）於２０１６年１２月３０日頒布，第９條第３款規定「在自貿試驗區內註冊的企業相互之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協議有效。人民法院認為該仲裁協議無效的，應報請上一級法院進行審查。上級法院同意下級法院意見的，應將其審查意見層報最高人民法院，待最高人民法院答覆後作出裁定」。此條規定與《仲裁法》相比，不再簡單的認定未約定仲裁機構的仲裁協議即無效，並且確認可以直接約定「特定人員」進行仲裁。雖然該條文表述比較模糊，並且仍然要求當事人要約定特定的仲裁規則，但相較《仲裁法》已是重大的突破。
在最高人民法院鼓勵自貿區內法治現代化制度創新的精神下，同時基於其對臨時仲裁釋放的善意，２０１７年３月２３日，珠海仲裁委員會根據《司法保障意見》出臺了《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》，被認為是為臨時仲裁在中國自貿試驗區境內落地實施提供了必要的配套制度。該規則在《仲裁法》和《司法保障意見》框架範圍內大膽創新設置了臨時仲裁相關制度。第２條第１款對臨時仲裁做出明確的定義「臨時仲裁：是指國務院批准設立的自由貿易試驗區內註冊的企業根據其相互之間的約定，在內地特定地點、按照本臨時仲裁規則、由特定人員組成仲裁庭並以仲裁庭名義對仲裁協議項下的爭議進行的仲裁。」第２條第３款則明確了「指定仲裁員機構：是指根據當事人約定或根據本規則規定為當事人指定仲裁庭組成人員的機構或個人。當然，由於臨時仲裁在國家立法層面尚未正式得到承認，為保障臨時仲裁與現行法律銜接，該規則第４７條規定了裁決書和調解書的轉化來解決這一問題，「（一）裁決書或調解書作出後，一方當事人可以自裁決書或調解書送達最後一名當事人之日起兩年內請求珠海仲裁委員會確認裁決書或調解書……。（三）珠海仲裁委員會根據《珠海仲裁委員會仲裁規則》、《珠海國際仲裁院仲裁規則》以及本規則予以審查，同意確認裁決書或調解書的，應當在裁決書或調解書上載明日期、加蓋珠海仲裁委員會印章並將上述文書送達雙方當事人。（四）珠海仲裁委員會確認後，該臨時仲裁視為機構仲裁。加蓋印章的日期視為文書作出的日期。」
２０１７年９月１９日，中國網際網路仲裁聯盟依據《紐約公約》、《仲裁法》及《司法保障意見》，並參照《仲裁示範法》（２００６年修訂）以及ＵＮＣＩＴＲＡＬ規則，制定的《中國網際網路仲裁聯盟臨時仲裁與機構仲裁對接規則》（以下簡稱「《對接規則》」）通過並生效。廣州仲裁委隨後於２０１７年１１月１６日修訂了其仲裁規則，確認「對《對接規則》予以承認和接受。」中國網際網路仲裁聯盟（以下簡稱「聯盟」）是由仲裁機構、高等院校、律師協會、仲裁員協會以及網際網路技術企業等共同組成，旨在實現仲裁機構及相關各界之間交流合作的民間組織。《對接規則》適用於來自境外在廣東自貿區內需要實施商事仲裁的企業。［５］
《對接規則》出臺不到兩個月，一起房產項目投資合同糾紛即適用了《對接規則》進行臨時仲裁併已結案。雙方當事人選定由廣東某律師事務所合伙人律師擔任獨任仲裁員。據該案仲裁員介紹，該案案情複雜，糾紛較大，又因涉及商業秘密，當事人不願意公開訴訟審理，但是雙方在合同中沒有約定仲裁條款。在得知《對接規則》發布後，雙方共同籤訂了一份《臨時仲裁協議》約定：「與雙方項目合同有關的一切爭議均提交仲裁解決，適用《中國網際網路仲裁聯盟臨時仲裁與機構仲裁平臺對接規則》，並委託中國網際網路仲裁聯盟提供案件管理和對接仲裁機構服務。」據此，申請人向被申請人發送了仲裁通知、申請書、證據材料及指定仲裁員通知等。被申請人收到通知後，雙方一致同意選定了獨任仲裁員，並協商確定了仲裁費用。仲裁員收到指定通知後，根據《臨時仲裁協議》委託中國網際網路仲裁聯盟雲平臺提供案件管理服務。為了保證裁決書的執行，雙方當事人及仲裁員最終選擇由廣州仲裁委作為對接的仲裁機構。經廣州仲裁委對照易簡網的證據固化資料進行審核，決定予以確認並加蓋工作，確認後的裁決書立即送達雙方當事人，當事人均自願履行了裁決。在仲裁費用方面，其中７０％用於支付仲裁員酬金，聯盟雲平臺和仲裁機構各收取１５％的服務和對接費［６］。
通過上述案例，我們看到仲裁機構和企業都在《仲裁法》和《司法保障意見》等現行制度的框架下，努力探索臨時仲裁的適用，雖然顯得有些束手束腳，但也因此彰顯了民間對臨時仲裁落地的需求以及期待。當然，我們也應當注意，臨時仲裁需要當事人高度合作，同時，臨時仲裁的好壞很大程度上取決於仲裁員的水平，相關的監督機制和立法也需要相應出臺。近些年來，我國逐步培養了大批高素質仲裁員等法律人才，為臨時仲裁的實現奠定了基礎。
改革開放使中國深度融入世界，尤其是近幾年來中國推行的「一帶一路」和「走出去」戰略，採取一套與國際接軌的爭議解決機制對於中國企業的重要性不言而喻。雖然我們不應過分誇大臨時仲裁的作用，但應當重視民間對爭議解決機制多元化的需求。相信在不久的將來，隨著《仲裁法》的修訂，我國單一制的機構仲裁格局將被打破，機構仲裁與臨時仲裁將有機融合，共同為當事人爭議解決帶來便利。
注釋：
［１］ＸＵＥ ＢＯ：《元照英美法詞典》，北京大學出版社，第３１頁。
［２］楊良宜：《國際商務仲裁》，中國政法大學出版社，第１４３頁。
［３］楊良宜、莫世傑、楊大明：《仲裁法——從１９９６英國仲裁法到國際商務仲裁》，法律出版社，第３９－４０頁。
［４］楊良宜、莫世傑、楊大明：《仲裁法——從１９９６英國仲裁法到國際商務仲裁》，法律出版社，前言。
［５］《中國網際網路仲裁聯盟臨時仲裁與機構仲裁對接規則》第三條，２０１７年９月１９日。
［６］廣州仲裁委：２０１７年１１月１７日微信公眾號《臨時仲裁第一案：開創法律服務新藍海》。
（作者：劉雪瑤，泰和泰律師事務所）
【責任編輯 劉耀堂】