退休後因用人單位未繳納社會保險不能領取養老金怎麼辦？
【法律依據】
最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）
第一條 勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。
安徽省高級人民法院關於審理勞動爭議案件若干問題的指導意見
第二十四條 對勞動者依據《最高人民法院〈關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋㈢〉》第一條的規定起訴要求用人單位賠償損失的，人民法院應根據不同社會保險險種，判決用人單位按繳費標準或待遇標準補償勞動者相應損失。用人單位所在地設區的市級人民政府相關勞動政策對基本社會保險有明確補償標準的，人民法院可以按該標準判決。社會保險待遇損失難以界定的，人民法院可委託社會保險機構核定。
重慶市高法院民一庭關於用人單位未為勞動者辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致勞動者無法享受社會保險待遇的，用人單位應如何賠償損失的通知（20141209）
勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失的，按以下原則處理：如勞動者在同一用人單位工作年限滿15年的，則參照勞動者達到法定退休年齡前一年的重慶市退休職工社會月平均養老金標準的70%確定勞動者的損失，由用人單位按月賠付；如勞動者在同一用人單位連續工作不滿15年的，則以勞動者在用人單位的實際工作年限除以15年，再乘以其達到法定退休年齡前一年的重慶市退休職工月社會平均養老金標準的70%確定勞動者的損失，由用人單位按月賠付。
【歷程分析】
根據最高人民法院的司法解釋，勞動者要求用人單位賠償社會保險待遇損失，應具備三個前提條件，一是用人單位未為勞動者辦理社保手續並繳納社保費；二是社會保險經辦機構不能補辦；三是勞動者無法享受社會保險待遇而產生損失。
本案中，由於用人單位沒有給二娃繳納社會保險，導致二娃達到退休年齡時，無法按月領取養老保險金。二娃已經達到法定退休年齡，已經不能補繳社會保險，應當賠償其損失。用人單位為勞動者繳納社會保險是勞動法、社會保險法等法律明確規定的法定義務，用人單位不能以勞動者自願放棄繳納社保而不為勞動者繳納社會保險。勞動者自願放棄繳納社會保險的承諾是無效的。
勞動者沒有達到退休年齡的，即在職人員，要證明社會保險經辦機構不能補辦這一個條件。關於這一舉證責任分配問題，有不同意見。一種意見是勞動者提出的訴訟，按照「誰主張誰舉證」的原則，應當由勞動者舉證。這就需要勞動者向社會保險機構申請出具書面材料，往往社會保險機構不願意出具書面證明。一種意見是繳納社會保險是用人單位的法定義務，這一條件應當由用人單位承擔舉證責任。如果用人單位證明能夠補繳，由法院駁回勞動的訴訟請求。如果不能補繳，則支持勞動者的賠償請求。
關於社會保險待遇損失的標準問題。司法解釋是由社會保險機構核定。由於勞動者沒有繳納社會保險的記錄，社會保險機構不能核定損失。筆者沒有檢索到安徽省的標準，檢索到重慶市的標準，可以參照適用，即以退休職工社會月平均養老金標準的70%確定勞動者的損失。
勞動者在申請勞動仲裁的時候，一定要注意仲裁時效的有關規定，不能超過仲裁時效再申請勞動仲裁。
【裁判文書】
中煤第三建設集團機電安裝工程有限責任公司、劉長山勞動爭議二審民事判決書
（2019）皖13民終255號
上訴人（原審被告）：中煤第三建設集團機電安裝工程有限責任公司，住所地安徽省宿州市汴河東路189號。
法定代表人：張魯魯，該公司執行董事。
委託訴訟代理人：王雨，該公司職工。
委託訴訟代理人：張支明，安徽皖光大律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：劉長山，男，1954年4月15日出生，漢族，住安徽省宿州市埇橋區。
委託訴訟代理人：龔振虎，安徽三聯律師事務所律師。
上訴人中煤第三建設集團機電安裝工程有限責任公司(以下簡稱中煤三建機電安裝公司)因與被上訴人劉長山勞動爭議糾紛一案，不服安徽省宿州市埇橋區人民法院（2018）皖1302民初3716號民事判決，向本院提起上訴。本院於2019年1月14日立案後，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。
中煤三建機電安裝公司上訴請求：撤銷一審判決，改判中煤三建機電安裝公司不賠償劉長山的養老待遇損失。事實和理由：一、一審判決超出了劉長山的一審訴求，違反法律規定。劉長山的一審訴求為三項：1、請求法院依法確認劉長山與中煤三建機電安裝公司存在勞動關係；2、請求中煤三建機電安裝公司賠償劉長山解除勞動合同的經濟補償金112000元；3、請求判令中煤三建機電安裝公司賠償劉長山不能辦理養老退休手續而造成的養老賠償金504000元（自劉長山退休年齡起至當地平均壽命止）。根據劉長山的第三項訴訟請求，劉長山能否辦理養老退休手續，並沒有經過社會保險經辦機構審查核准，一審法院直接判決中煤三建機電安裝公司賠償劉長山養老賠償金損失無依據。且，劉長山訴請的是賠償其養老待遇損失504000元，一審法院應當圍繞劉長山要求賠償其養老待遇損失504000元及賠償計算至75周歲是否有依據進行審理，而一審法院直接判決中煤三建機電安裝公司賠償劉長山養老待遇損失，與劉長山的訴請明顯不符，屬於超訴訟請求判決。二、一審判決養老保險待遇損失的計算基數無法律及政策依據。根據《中華人民共和國社會保險法》第十五條的規定，基本養老金（退休工資）是根據個人累計繳費年限、繳費工資（繳費基數）、當地職工平均工資、個人帳戶金額等因素計算，由當地的社保經辦機構核算後發放，一審判決的每月支付標準按照應領養老金當月的上年度安徽省月人均養老金數額計算，無任何依據。另，劉長山並非正常招錄程序進入中煤三建機電安裝公司工作，其系企業的臨時工，其身份不符合當時國家有關職工參加社保的政策要求，故劉長山在達到退休年齡前未及時參保是國家政策的原因，不是中煤三建機電安裝公司的過錯，與中煤三建機電安裝公司無關。三、劉長山的訴訟請求已過仲裁時效。根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條的規定，仲裁時效為一年。本案劉長山知道或者應當知道其權利被侵害之日的起算點有兩次：1、2013年10月16日中煤三建機電安裝公司根據淮北市原勞動和社會保障局淮勞障【2009】23號文件規定，為了照顧劉長山，以劉長山為單位臨時工身份給其辦理養老保險登記，但公司在申報時，因劉長山為農村戶口而未申報成功，中煤三建機電安裝公司已將該情況告知劉長山，因此劉長山在2013年10月16日就應知道自己的權利被侵害；2、劉長山1954年4月15日出生，到2014年4月15日就已經達到了法定退休年齡，根據《勞動合同法實施條例》第二十一規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。即劉長山與中煤三建機電安裝公司之間的勞動關係於2014年4月15日終止，而劉長山在2016年3月2日才向宿州市勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，2016年3月17日宿州市勞動人事爭議仲裁委員會以劉長山的仲裁請求超過仲裁時效為由，作出了不予受理的決定。一審法院受理後，對劉長山確已超過仲裁時效，又無不可抗力或其他理由的，應駁回其訴訟請求，一審未予駁回，明顯不當。
劉長山辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應駁回上訴，維持原判。
劉長山向一審法院起訴請求:1.請求法院依法確認劉長山與中煤三建機電安裝公司之間的勞動關係；2.請求中煤三建機電安裝公司賠償劉長山解除勞動合同經濟補償金112000元；3.請求判令中煤三建機電安裝公司賠償劉長山不能辦理養老退休手續而造成的養老賠償金504000元（自劉長山法定退休年齡起至當地平均壽命止）。
一審法院審理查明：1982年，劉長山進入中煤三建機電安裝公司前身淮北煤礦建設部機電安裝工程處五七廠工作，1989年10月份進入安裝工程處防腐保溫公司負責防腐、噴鋅工作。2015年5月30日，劉長山與中煤三建機電安裝公司籤訂項目用工合同書，合同約定劉長山根據中煤三建機電安裝公司需要負責防腐工作，工資以效益工資形式計發，該合同還另行約定，劉長山自願不參加中煤三建機電安裝公司所在地的社會養老保險，中煤三建機電安裝公司以劉長山工資為繳費基數，計算社會養老保險個人繳費和企業繳費金額，由中煤三建機電安裝公司在每月發放工資時一併支付給劉長山。劉長山向宿州市勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。2016年3月17日，宿州市勞動人事爭議仲裁委員會作出【2016】宿勞人仲案不字第8號不予受理通知書。2016年3月24日，劉長山不服，提起訴訟。
一審法院認為，關於劉長山與中煤三建機電安裝公司之間是否存在勞動關係的問題，根據劉長山提供的考勤表、工資表、養老保險登記表、中煤三建機電安裝公司提供的項目用工合同及雙方當庭陳述，能夠證明劉長山自1982年1月至2015年12月在中煤三建機電安裝公司處工作，劉長山與中煤三建機電安裝公司之間存在勞動關係。關於劉長山要求中煤三建機電安裝公司賠償不能辦理退休手續造成的無法享受養老待遇損失的問題。2014年4月15日，劉長山已屆退休年齡，但中煤三建機電安裝公司未為其辦理養老保險手續，且社會保險經辦機構無法補辦導致劉長山無法享受養老保險待遇，給劉長山造成了損失，由於劉長山未在社保經辦部門參保，無法核算應當享受的養老保險待遇或養老保險損失，故，一審法院認為劉長山退休後的每年的養老保險待遇損失中煤三建機電安裝公司應以上年度安徽省月人均養老金作為標準於每月15日前向劉長山支付為宜。中煤三建機電安裝公司抗辯劉長山的訴訟請求已過仲裁時效，由於中煤三建機電安裝公司曾為劉長山申請補繳養老保險，且中煤三建機電安裝公司提供的企業臨時用工人員花名冊證明其2015年10月至12月這一期間為劉長山向社保部門申報過社會保險，且劉長山工作至2015年12月份，可推知劉長山在2015年10月份前尚不知道中煤三建機電安裝公司無法為其補辦養老保險及無法享受養老保險待遇，截止至2016年3月劉長山申請仲裁時未超過一年仲裁時效，故對中煤三建機電安裝公司提出的該抗辯意見，不予採納。關於劉長山要求的解除勞動合同經濟補償金112000元的問題，由於劉長山已向中煤三建機電安裝公司主張未享受養老保險待遇的損失，對該訴訟請求，無法律依據，不予支持。綜上，依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十條、第三十三條，《工傷保險條例》第三十七條、第六十二條、第六十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條規定，判決：一、確認劉長山與中煤第三建設集團機電安裝工程有限責任公司自1982年至2015年存在勞動關係；二、中煤第三建設集團機電安裝工程有限責任公司於判決生效後十五日內向劉長山賠償2014年4月16日起至2018年11月份的養老保險待遇損失（每月支付標準為應領取養老退休金當月的上年度安徽省月人均養老金數額，具體金額由社保經辦部門核算），2018年12月之後的養老保險待遇損失於每月15號前向劉長山支付（支付基數為上年度安徽省月人均養老金數額，具體金額由社保經辦部門核算）；三、駁回劉長山的其他訴訟請求。案件受理費10元，由中煤第三建設集團機電安裝工程有限責任公司負擔。
二審中，當事人沒有提交新的證據，一審查明基本事實屬實，本院予以確認。
本院認為：綜合雙方當事人的舉證、質證及訴辯意見，本案二審的爭議焦點為：1、一審是否存在超訴訟請求判決。2、關於養老待遇損失一審判決是否正確。3、本案是否超過仲裁時效。
一、關於一審是否存在超訴訟請求判決的問題
劉長山一審起訴要求中煤三建機電安裝公司賠償其不能辦理養老退休手續而造成的養老賠償金損失504000元（自劉長山法定退休年齡起至當地平均壽命止），一審法院判決中煤三建機電安裝公司賠償劉長山養老保險待遇損失，劉長山訴求與一審法院判決僅是養老保險待遇損失計算標準及支付方式不同，賠償的項目仍是養老保險待遇損失，並未超過劉長山此項起訴的範圍，一審法院不存在超訴訟請求判決的情形，中煤三建機電安裝公司關於一審存在超訴訟請求判決的上訴意見及理由不能成立，本院不予採納。
二、關於一審判決養老保險損失是否有依據的問題
劉長山與中煤三建機電安裝公司建立勞動關係事實清楚，中煤三建機電安裝公司應履行為劉長山參加社會基本養老保險的法定義務，以保障職工在年老的情況下能夠獲得幫助和補償。根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條的規定，「勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。」，故中煤三建機電安裝公司應根據劉長山在其單位工作時間年限承擔其無法享受社會保險待遇相應的損害賠償責任。一審中，一審法院委託安徽省人力資源和社會保障廳核算劉長山的養老保險待遇損失，安徽省社會保險局函復一審法院無法核算劉長山養老保險待遇，故根據現有證據劉長山無法享受社會保險待遇。劉長山在中煤三建機電安裝公司處工作超過15年，中煤三建機電安裝公司應按月支付養老保險待遇，但劉長山起訴請求一次性賠償養老保險待遇損失根據本案實際並無不當。由於社會保險是一種繳費性的社會保障，資金主要有用人單位和勞動者本人繳納。故劉長山的養老保險待遇損失的具體數額，應根據2015年安徽省人均壽命、劉長山在2015年以前繳納社會保險費用及本案實際進行酌情確定，即按宿州市直企業退休人員月人均養老金2416元的70%確定，計331610.5元（2416元/月×12月/年×16.3年×70%）。綜上，中煤三建機電安裝公司應賠償劉長山養老保險損失331610.5元。
三、關於是否超過仲裁時效的問題
經一審查明，中煤三建機電安裝公司一審提供的企業臨時用工人員花名冊證明其2015年10月至12月這一期間為劉長山向社保部門申報過社會保險，雖然劉長山1954年4月15日出生，到2014年4月15日就已經達到了法定退休年齡，但劉長山工作至2015年12月份，可推知劉長山在2015年10月份前尚不知道中煤三建機電安裝公司無法為其補辦養老保險及無法享受養老保險待遇，截止至2016年3月劉長山申請仲裁時未超過一年仲裁時效，一審駁回中煤三建機電安裝公司關於劉長山超過仲裁時效的請求正確，本院予以維持。
綜上，中煤三建機電安裝公司的上訴理由不能成立，應予駁回；一審判決認定基本事實清楚，審判程序合法，適用法律正確，但判決賠償方式不當，本院予以變更。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一、二項規定，判決如下：
一、維持宿州市埇橋區人民法院（2018）皖1302民初3716號民事判決第一項即：「確認劉長山與中煤第三建設集團機電安裝工程有限責任公司自1982年至2015年存在勞動關係」；
二、撤銷安徽省宿州市埇橋區人民法院（2018）皖1302民初3716號民事判決第二項、第三項：即「二、中煤第三建設集團機電安裝工程有限責任公司於判決生效後十五日內向劉長山賠償2014年4月16日起至2018年11月份的養老保險待遇損失（每月支付標準為應領取養老退休金當月的上年度安徽省月人均養老金數額，具體金額由社保經辦部門核算），2018年12月之後的養老保險待遇損失於每月15號前向劉長山支付（支付基數為上年度安徽省月人均養老金數額，具體金額由社保經辦部門核算）；三、駁回劉長山的其他訴訟請求」；
三、中煤第三建設集團機電安裝工程有限責任公司於判決生效後十五日內賠償劉長山養老保險待遇損失331610.5元。
四、駁回劉長山的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一、二審案件受理費10元，由上訴人中煤第三建設集團機電安裝工程有限責任公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 丁家平
審 判 員 許勁松
審 判 員 張虹良
二〇一九年六月十日
法官助理 朱珊珊
書 記 員 王思嫚