供稿：刑事訴訟部
責編：運營事業部
關於司法實踐中對於自首的認定及裁判建議
— 文/徐昊 費斐 —
//摘要
///
自首作為刑事裁判中十分重要的量刑情節，在考量犯罪嫌疑人或被告人主觀惡性及社會危害性起到重要作用。正確認定自首既是公正司法的要求，亦有利於更好地貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策。
然而司法實踐中對於自首的認定容易產生分歧，常常存在著難以把握、無法準確適用等方面的問題。對自首情節進行正確認定，才能保證量刑結果準確得當。
//關鍵詞
///
自首；如實供述；自動投案；
為規範司法實踐中對自首的認定，最高人民法院、最高人民檢察院先後出臺了《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》、《關於辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》、《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》的規定。
雖然上述司法解釋或意見對自首的認定進行了較為詳細和具體的規定，但在具體案件的辦理過程中，仍存在諸多問題。筆者結合近幾年辦案心得，從自首的兩個核心要件出發，對實務中常見的自首認定疑難問題進行分析，提出幾點對策建議。
一、自動投案的認定
「自動投案」作為自首成立的核心要件之一，因其適用條件和邊際較難界定，現已成為實踐中認定自首成立的難點。筆者認為對於自動投案的認定不應當簡單機械地僅就犯罪嫌疑人的客觀行為進行分析，還應該結合自首的本質進行探討，即犯罪嫌疑人在歸案前是否自願、主動將自己置於司法機關控制下，並願意接受處罰。
（一）現有法律法規對「自動投案」的規定
根據法律及司法解釋的規定，以下幾種情形可以被認定為「自動投案」：
1、犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被採取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。
2、犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的。
3、犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪後果,委託他人先代為投案，或者先以信電投案的。
4、犯罪嫌疑人的罪行未被司法機關發覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育後，主動交代自己的罪行的；在司法機關未確定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的。
5、犯罪嫌疑人犯罪後逃跑，在被通緝、追捕過程中,主動投案的；經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。
6、親友「送首」的成立自首，即犯罪嫌疑人經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案後，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。
7、犯罪後主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場,在司法機關詢問時交代自己罪行的；明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的。
8、因特定違法行為被採取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間,主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的。
9、交通肇事構成犯罪後，行為人主動保護現場、積極搶救傷員，並向有關機關報案的應該認定為自動投案；交通肇事後逃逸構成犯罪的，但又主動投案也可認定為自首。
10、職務犯罪的：犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被辦案機關掌握,或者雖被掌握,但尚未受到調查談話、訊問,或者未被宣布採取調查措施或者強制措施時,向辦案機關投案的,是自動投案。犯罪嫌疑人向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的,應當視為自動投案。
11、單位犯罪的：單位集體決定或者單位負責人決定而自動投案；或者單位直接負責的主管人員自動投案；單位沒有自首,直接責任人員自動投案並如實交代自己知道的犯罪事實的。
12、其他符合立法本意,應當視為自動投案的情形。
以上列舉和兜底條款可以看出，雖然自動投案的表現形式是多種多樣的：投案對象、投案時間、投案地點、投案方式、投案動機都有所不同，但犯罪嫌疑人均具有「時效性」和「主動性」的特徵。
第一，「時效性」的認定：時效性的要求是指犯罪嫌疑人尚未歸案之前：或未被發覺，或雖被發覺但尚未採取訊問及強制措施手段。
筆者認為，對於時效性的要求不應當過於嚴苛，犯罪未被發現或已被發現，但在追捕前或者在追捕的過程中，都符合時效性的要求。客觀上犯罪行為已經發生，只是每個犯罪嫌疑人身處的環境、地域存在差別，投案時間的長短會受客觀環境、身體因素等影響而有所不同，若因此在投案過程中存在時間先後，並不影響其悔罪的態度。
第二，「主動性」的認定：主動性意味著犯罪嫌疑人基於自己的意志積極主動投案，具有自發性。犯罪嫌疑人自動投案主要是出於真心悔過，以爭取司法機關的寬大處理。雖然每個人投案的具體原因各不相同，即便是在親友勸說或是潛逃後生活所迫等情況下投案的，也不影響主動性的認定。
但若是親友採取捆綁的方式扭送到司法機關的，則不能認定為自動投案。對於自發性要求犯罪嫌疑人歸案時系自己主動為之，具有真誠、主動以及願意接受處罰的態度，但對投案動機和目的考察，並不是否定主動性的關鍵因素。
因此，在考察犯罪嫌疑人的客觀行為是否符合「自動投案」時切不可忽視「主動性」和「時效性」兩個關鍵點，即便犯罪嫌疑人的客觀行為與現行法律法規的描述相近似或相符合，但如果不具備上述兩個特徵的，也不能認定為自動投案。
（二）認定「自動投案」時存在較大爭議的幾個問題
第一，傳喚到案是否屬於自首。
傳喚是司法機關使用電話、信息等方式要求犯罪嫌疑人在將來指定的時間自行到案接受訊問。對於傳喚是否屬於自動到案一直存有爭議，主要在於傳喚具有一定的強制效力，使得犯罪嫌疑人到案的主動性頗受爭議。筆者認為，傳喚大多採取電話、信息、捎口信等方式，其並不具有直接的強制效力，其本質上只是一則通知，而且通知時大多並不會涉及案情，只是約定時間和地點。在接收到傳喚信息時，犯罪嫌疑人事實上仍具有選擇逃避的機會；且因司法機關並未採取強制措施，存在接到傳喚信息後拒不到案的可能性。
因此，如行為人選擇到案，並不僅僅是配合司法機關的調查義務，很大程度上依賴其本人意志，不管其內心是否願意，其直接到司法機關接受調查的投案行為，應當視為自動投案。
此外，既然法律法規已對犯罪嫌疑人犯罪後逃跑,在被通緝、追捕過程中,主動投案的視為自動投案，從公平性的角度分析，相較於通緝和追捕以及親友送投的，傳喚的強制性程度更低，在這種情況下自動投案的主動性會更低。
因此，如果經傳喚後自動投案的行為不能被認定，反而會鼓勵更多的嫌疑人傳喚後先逃跑，直到被通緝、追捕的時候再投案，不利於節約司法資源，與自首制度的立法本意相違背。
第二、犯罪嫌疑人先自動投案並如實供述自己的罪行，被採取保候審措施後又潛逃，隨後再歸案的如何認定。
如前所述，自動投案具有時效性的要求，即犯罪以後歸案之前。如果犯罪嫌疑人被採取取保候審的強制措施後又脫逃的，再次到案是否能視為自動投案存在爭議。筆者認為，如果在被採取取保候審措施後脫逃再歸案的情況下，再歸案的時間既不是在犯罪被發覺之前，也不是犯罪被發覺後但尚未受到訊問或被採取強制措施之前，犯罪嫌疑人的歸案時間將無法明確。
實踐中會導致出現犯罪嫌疑人多次到案、多次逃脫的情形，增加了司法機關的辦案成本。因此，不宜將採取取保候審措施後脫逃再到案的情況認定為自首的情節，除非其又交代了司法機關未掌握的犯罪行為即餘罪的。
第三、犯罪嫌疑人未敢親身前往投案而又以其他方式向有關單位表明自首意願,或者確有困難無法前往投案,而又向有關單位表明自首意願的。
通常而言，司法機關是自動投案的對象。雖可向其他機關、單位或者個人（犯罪嫌疑人工作單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人）投案，但皆屬於特殊投案對象。
筆者認為，在此種情況下，犯罪嫌疑人只要不逃避追究的，即便出於恐懼、身體原因或不可抗力，比如疫情期間無法回國，或其他原因較長時間無法投案的，而向有關單位或個人表明自首意願的, 也願意接受處罰的，應當視為自動投案。
此外，因為相關單位不具有司法裁判和處罰權，還需要相關單位或者個人與司法機關對接，即最終交由司法機關處理，如相關單位或個人刻意隱瞞的，也難以認定為自動投案。
第四，明知他人報警而等候的行為如何進行認定。
實踐中經常會出現，如在故意傷害或聚眾鬥毆案件中，雙方當事人都實施了犯罪行為，因其中一方報警或案外路人報警，雙方都在原地等候的；或公安機關在查處犯罪或追捕犯罪嫌疑人的過程中，因同案犯報警而陪同在原地等候的情形。
對於上述等候行為是否屬於自動投案存在較大爭議。部分法院認為犯罪嫌疑人因他人報警而等候的行為客觀上符合司法解釋的規定，但也有部分法院認為雖然犯罪嫌疑人形式上符合司法解釋的規定，但若其主觀上不具有自動投案意圖的，不應當予以認定。
筆者認為，犯罪嫌疑人主觀方面的證據往往只有犯罪嫌疑人的供述與辯解，因此應當將犯罪嫌疑人的客觀行為與其在偵查階段的供述相結合，綜合判斷其在等候時是否具有主動性和自願性。
第五，職務犯罪中在監察機關調查期間如實交代自己的罪行的，能否認定為自動投案。
職務犯罪案件對於自動投案的時效性要求，一般是犯罪事實或者犯罪線索未被辦案機關掌握，或者雖被掌握但未受到辦案機關審查談話。
實踐中職務犯罪案件線索一般比較隱蔽，經常會出現雖有舉報線索，但比較模糊、不具體，在不對犯罪嫌疑人進行調查和談話前是無法明確的。如果在該初核階段對犯罪嫌疑人進行詢問和談話，此時事實上並不處於監察機關控制之下，如實交代自己罪行（共同犯罪還需交代同案犯罪行）可認定為自動投案。
二、如實供述的認定
「如實供述」作為自首成立的另一核心要件，是指犯罪嫌疑人主動投案後，如實交代自己的主要犯罪事實。除了如實供述自己的主要犯罪事實外，還應包括姓名、年齡、職業、住址、前科等情況。犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實情況雖有差別，但不影響定罪量刑的，應認定為如實供述自己的罪行。
但犯罪嫌疑人自動投案後隱瞞自己的真實身份等情況，隱瞞主要犯罪事實或故意扭曲事實推諉責任、保全自己、包庇同夥的，對定罪量刑有影響的，不能認定為如實供述自己的罪行。
從前述司法解釋的有關「如實供述自己的罪行」角度來具體解讀，筆者認為存在兩個方面的具體要求：
1、「如實供述」要求被告人對於公訴機關所認定其自身的犯罪行為，實事求是的供述，不能掩蓋推脫自己的罪行，不能頂替包攬他人的罪行，也不能避重就輕、歪曲客觀真相，變造事實情節；在一人犯有數罪時，僅供述了部分罪行，只能對部分罪行認定為自首；已被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的。
2、在共同犯罪的情況下如實供述的範圍應當包括自己本人實施的犯罪事實，及在共同犯罪中起到組織、指揮、幫助的犯罪事實，還應當供述自己未曾參與，但是所知悉的其他同案犯的犯罪事實；主犯應供述所知其他同案的共同犯罪事實。
那麼根據上述兩點筆者總結的有關如實供述的核心要旨，筆者在承辦的部分共同犯罪案件中發現，司法實踐中如實供述的問題在共同犯罪中爭議尤為凸顯，公訴機關對於被告人是否構成如實供述的問題往往與辯護人的觀點存在差異。
例如：在某被告人「套路貸」案件中，作為公司股東之一，其自被公安機關採取刑事強制措施並接受訊問以來，對於該套路貸公司的架構、人員構成、業務模式、利益分配製度，及股東及員工的工作方式、分工等內容，在每一次訊問筆錄中均進行了具體細化的供述，並且該等供述與同案的其他股東及與員工在此內容上的供述一致。即這樣的供述首先已經滿足了公訴機關認定本案為犯罪集團定性的核心事實基礎。
具體到該被告人主導、參與所實施的具體犯罪事實上，被告人在供述自己參與的犯罪事實，無論從犯罪行為產生的原因、實施的過程、導致的結果，以及其他同案被告參與的程度均進行了客觀的供述，該供述與其他參與人員所供述的內容也保持高度的一致，是存在相互印證的，這一點也是符合了公訴機關對於該起事實認定的證據標準。
但本案存在部分同案被告人所實施的其他犯罪行為，例如在催收過程中同案被告人實施了暴力或軟暴力的行為，但被告人並不知情。
因為在涉案的集團中，被告人參與程度不同、分工不同，案件所涉的具體催收行為被告人不僅自身未參與其中，更無法知曉其他同案被告在催收過程中有無對被害人進行威脅與恐嚇，其無法作出他人實施具體犯罪行為的客觀描述，僅僅將其在知情範圍內的相關情況進行了供述。
筆者認為綜合其對於犯罪集團整體性，以及其他同案犯涉案事實的描述是符合客觀的如實供述邏輯的。
從全案供述的角度來看，被告人無論從犯罪集團整體性架構，到具體案件事實的表述，在每次訊問中始終處於一個平穩供述的狀態，供述無反覆。對於其他同案被告人所涉之事實，也是在其知情的範圍內進行了供述。其他被告人的供述也未存在對於已固定的基礎事實有與其的供述存在本質矛盾之處。
因此，這樣供述的完整性是符合公訴機關認定犯罪集團構成以及犯罪集團實施違法犯罪活動的證據邏輯及證明力的。基於以上觀點，本著刑法謙抑性的原則，只要涉案犯罪嫌疑人或被告人對於自己涉案的事實以及自己在知情範圍內的其他同案被告人犯罪事實進行供述，就應當認定為「如實供述」。不應將其他被告人實施的、被告人無法知曉的其他案件事實情況，甚至具體的實施行為的細節的相關證明責任也強加在被告人身上。
因此，如實供述的核心要旨在於真實性、完整性。真實性即實事求是、不掩蓋、不頂替、不避重就輕、歪曲變造客觀事實；完整性的要求在於不僅要如實供述本人實施及在共同犯罪中起到組織、指揮、幫助的犯罪事實，還包括自己未參與但知悉的其他同案犯的犯罪事實，但不應將其他人實施的、犯罪嫌疑人無法知曉的案件事實情況，甚至具體的實施行為的細節的相關證明責任強加於其。
//結語
///
自首作為重要的量刑原則，是當今世界各國刑事立法中普遍採用的制度之一。它有助於感化犯罪嫌疑人，鼓勵犯罪嫌疑人主動投案、悔過自新查，減少司法機關在犯罪偵查中的困難和工作量。
因此，準確把握自首的實質，即全面理解自首的兩大基本特徵——自動投案和如實供述，才能正確適用法律、依法認定自首。
作為法律人，應當在現行法律制度的框架內，依照法律和司法解釋的規定，具體分析犯罪嫌疑人的主觀故意和客觀行為，才能準確判斷其在個案中是否能認定為自首，這對增強司法能力、提高司法效率、建設和諧社會具有重要意義，是寬嚴相濟刑事司法政策的有力體現。
作者簡介
徐昊 律師
二級合伙人
刑事訴訟部
中國國民黨革命委員會黨員、杭州市律協刑事責任防範（非訴訟）專業委員會副秘書長、浙江大學城市學院實務導師。自2012年執業以來，將刑事辯護、刑事合規業務作為專業方向，承辦了大量金融類、職務犯罪類案件。系浙江省法律援助中心首批死刑辯護團成員，以刑事律師的情懷走精細化、職業化道路。
費斐 律師
二級合伙人
刑事訴訟部
擅長處理刑事法律事務、民商事法律事務、侵權法律事務、破產清算法律事務，曾成功辦理多起職務犯罪、網絡詐騙類案件，任杭州市律師協會刑事責任風險防範（非訴訟）專業委員會委員。
刑事訴訟部
澤大刑事訴訟部是以高級合伙人周辛藝律師為核心，廣泛吸納在專業領域有特長和公檢法出身的律師組成的專業團隊，擅長刑事辯護、刑事合規、刑事風險防範、減刑假釋業務。在職務類犯罪、經濟類犯罪、涉黑犯罪等領域有大量不起訴、撤案、重罪變輕罪等成功辯護的經典案例。為進一步整合、共享資源，澤大所聯合杭城9家綜合律所設立「綜合律所刑事發展論壇」，分享大智慧，傳播正能量，引領杭城刑事辯護向專業化、合作化進一步發展。
刑事訴訟部更多佳作欣賞