文/顏毅豪律師
廣東丹柱律師事務所刑事部主任、專職律師
《刑法》第六十七條第1款規定：「犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。」第六十七條分為3款，第1款規制的是一般自首，第2款規制的是特別自首（準自首），第3款則是對不成立自首但具有如實供述情節從輕處罰的規定。即自首成立的模型為：自動投案+如實供述。
自動投案、如實供述，看起來是短短的八個字，但在在實踐中卻衍生出了一系列的問題，正如人們常說的「標題越短事情越大」。經歸納，筆者發現自首認定問題主要集中在「怎麼認定自動投案，如何判斷如實供述」的兩大焦點上。接下來，筆者將圍繞這兩大方面的問題，對自首制度（本文主要指一般自首）展開論述。一、自動投案的認定1、自動投案，向誰投？嫌疑人犯罪之後，向任何其他人、其他機關投案的，都能成立自動投案嗎？答案是否定的！只有向法律規定的特定對象投案的，才能認定自動投案。根據《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第（一）款規定：「自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被採取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的......」。因此，嫌疑人自動投案的對象，包括公安機關、人民檢察院或者人民法院，以及其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員。當然，監察委、紀委也是自動投案的對象。2、自動投案，怎麼投？自動投案，是指犯罪事實或者嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但嫌疑人尚未受到訊問、未被採取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。結合《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》、《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》的規定，認定自動投案的方式有以下幾種：（1）嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的；（2）嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪後果，委託他人先代為投案，或者先以信電投案的；（3）罪行未被有關部門、司法機關發覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育後，主動交代自己的罪行的，但有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發現與犯罪有關的物品的除外；（4）犯罪後逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；（5）經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的；（6）並非出於嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；（7）公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案後，將犯罪嫌疑人送去投案的；（8）犯罪後主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的；（9）明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；（10）在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；（11）因特定違法行為被採取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的；（12）交通肇事後保護現場、搶救傷者，並向公安機關報告的，應認定為自動投案；（13）接到公安機關電話通知、口頭傳喚後，自動到公安機關接受詢問或調查的（詳見《刑事審判參考》第45期，王春明盜竊案）。嫌疑人因司法機關捎帶口信或接到電話通知後，自動到司法機關接受詢問或調查，並如實供述罪行，應當認定為自首。因為公安機關的口頭通知不屬於刑事訴訟法規定的強制措施，因此其行為符合自動投案、如實供述罪行的特徵。此外，在搜集到的1000多個成立自首情節的案件中，有將近200個案件是電話通知到案，約佔全部案件的20%。電話通知沒有人身強制力，即便能夠對嫌疑人產生一定的威懾力，也不足以影響其自動投案的主動性，因而一般被認定為主動到案。電話通知的情形主要有2種，均可以被認定有投案的主動性：一是公安機關直接電話傳喚，嫌疑人在接到公安機關電話後，主動到公安機關投案；二是公安機關通過同案犯或者其他人電話通知，嫌疑人接到他人電話，已知公安機關正在調查並主動到公安機關投案的； （14）其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。
3、接到紀委電話通知配合調查從而到案的，能否認定自動投案？
司法實踐中，嫌疑人接到紀委電話通知配合調查到案的，能否認定「自動投案」，這存有爭議。筆者認為，這種情形下，應認定自動投案。
首先，現有法律規定對於自動投案，採取了例舉+開放的立法模式，在規定了常見的幾種自動投案方式的情況下，還有「其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形」的兜底條款。這說明了現有立法對自動投案方式並未封閉，而是開放的，賦予裁判者自由裁量的空間。
其次，從自首制度設置的背後法理思考（詳見陳興良教授所著《本體刑法學》第791頁）：「法律設置自首制度的立法初衷是給犯罪人一條悔過的道路，通過自首而獲得寬大處理，這不僅對犯罪人有利，而且使刑事案件得以及時破獲，因而對司法機關同樣有利。」這說明，對於犯罪人自動到案後如實供述成立自首，法律對其寬大處理，一方面是法律對於犯罪人的寬恕，另一方面也是對於其自動投案行為減輕司法機關工作量的法律「獎勵」。
而且，雖然公安機關的電話通知並不是傳喚等具有法律強制力的強制措施，並沒有人身強制力，但依然能對嫌疑人產生一定的威懾力。一般情況下，相比較而言，紀委電話通知的強制力弱於公安機關。既然接到公安機關電話通知到案的被認定為自動投案，那麼，接到法律強制力和威懾力均較弱的紀委電話通知，在「能逃而不逃」的情況下選擇自動到案的，充分反映了嫌疑人自願置身於相關部門的控制、願意接受調查的主觀意願，更應認定成立自動投案。筆者2019年辯護的廣東省某地村幹部遊某某職務犯罪一案中，針對被告人接到紀委電話通知配合調查到案能否認定自首的問題，筆者即結合自首的法律規定和背後的法理進行論述，最終法院判決認定成立自首並判處緩刑。
二、如實供述的認定
1、不認罪即排斥如實供述？
司法實踐中，有個別觀點認為，嫌疑人、被告人不認罪的，不能成立如實供述。真的是這樣嗎？筆者認為，這種觀點是錯誤的。
首先，如實供述，是指犯罪嫌疑人自動投案後，如實交代自己的主要犯罪事實。包括：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，如實供述自己的罪行及所知的同案犯，主犯則供述所知其他同案的共同犯罪事實；供述其姓名、年齡、職業、住址、前科等情況；多次實施同種罪行的，綜合考慮已交代的犯罪事實與未交代的犯罪事實的危害程度，決定是否認定為如實供述主要犯罪事實；投案後沒有交代全部犯罪事實，但如實交代的犯罪情節重於未交代的犯罪情節，或者如實交代的犯罪數額多於未交代的犯罪數額的。
因此，如實供述是對事實的供述，而不是對行為定性、認罪態度的供述。而且，最高人民法院在廣西壯族自治區高級人民法院致函提出的《關於被告人對事實性質的辯解是否影響投案自首的成立的請示》中，作出《被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批覆》，批覆指出：「犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。被告人對行為性質的辯解不影響自首的成立。」故，嫌疑人對行為性質進行辯解、不認罪的，不影響如實供述的成立。
2、如實供述，何時供？
關於如實供述的時間問題，司法實踐中亦存有很大爭議。有觀點認為，嫌疑人到案後，頭幾次訊問未如實供述主要犯罪事實的，不能認定如實供述。真是如此嗎？筆者認為，這種觀點並不準確。
依據《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》第二條第3款的規定：「犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應認定為如實供述自己的罪行。」也就是說，嫌疑人自動投案後，在第一次、第二次甚至第N次訊問時沒有如實供述主要犯罪事實，但只要搶在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，即應認定為如實供述，並不是籠統的以第幾次訊問時是否如實供述為認定依據。
3、翻供的，就一定不能認定如實供述嗎？
司法實踐中，常有嫌疑人在如實供述主要犯罪事實後，又翻供否認的。這種情況下，還能認定如實供述嗎？《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定：「犯罪嫌疑人自動投案並如實供述自己的罪行後又翻供的，不能認定為自首，但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。」因此，嫌疑人如實供述後翻供，但在一審判決前又如實供述的，依法應認定其成立如實供述。
後話：鑑於當前偏低的無罪宣判率，司法實踐中，定性之辯往往為量刑之辯服務。而自首，作為法定量刑情節中最普遍、影響最大的情節，一直以來都是控辯雙方在量刑辯論階段的「兵家必爭之地」。一名刑辯律師，必須正確把握自首的認定條件，在不符合現有例舉方式或者沒有指導案例的情況下，從自首制度設置的法律原理出發，努力說服法官行使自由裁量權，認定被告人的行為屬於「其他符合立法本意，應當視為自首的情形」，為當事人爭取最短的刑期。
作者介紹
作者：顏毅豪律師
廣東丹柱律師事務所刑事部主任、專職律師
華中科技大學法律碩士，廣東警官學院法學學士。具有多年的從警經歷，善於從司法機關的角度切入分析案件，準確把握司法工作人員的辦案心理，抓住重點進行有效辯護。執業以來，以「依法辯曲直，仗義論是非」的執業理念，秉承當事人利益最大化為原則，以及奉行「精準化有效辯護」的辦案宗旨，辦理了多起經得住歷史檢驗的案件。其中諸多案件為當事人爭取到撤銷案件、取保候審、不予起訴、宣告緩刑、改變定性等良好結果，最大限度地維護了當事人的權益，深得當事人及家屬的信任與好評。