實踐中，對於體育直播賽事節目能否構成類電影作品，及其構成作品的獨創性要求一直存在爭議。近期，備受關注的「央視訴暴風集團案」迎來再審，本案一審法院認為涉案世界盃賽事節目的獨創性高度達不到類電作品的要求，認定其應為錄像製品；二審法院維持了這一認定，但提高了判賠額；最新的再審判決則反轉了這一結果，認定涉案賽事節目不構成錄像製品，構成電影類作品。
本案主要的爭議焦點，除了認定涉案賽事節目是否構成類電影作品外，還涉及到類電影作品與錄像製品之間的區別究竟是獨創性的高低，還是獨創性的有無。本文將針對上述問題，對二審、再審法院的判決要點、主要論點進行梳理。
作者 | 北京盈科（上海）律師事務所
競爭與監管法律事務部 姚華律師團隊
2014年巴西世界盃期間，經國際足聯和中央電視臺（簡稱央視）的授權，央視國際公司在中國大陸地區獨家享有通過信息網絡在線播放由其製作、播出的「2014巴西世界盃」體育賽事節目的權利。
賽事期間，央視國際公司發現，暴風公司未經其許可，利用「暴風影音」網站及其PC客戶端，直接向公眾提供「2014巴西世界盃」體育賽事節目的短視頻在線播放服務。
央視認為：涉案短視頻的作品性質為《著作權法》中規定的「以類似攝製電影的方法創作的作品」（以下簡稱「類電影作品」），暴風公司未經其授權擅自對涉案賽事節目進行剪輯、製作成短視頻並提供在線播放的行為，嚴重侵害了央視國際公司依法享有的通過信息網絡向公眾提供涉案賽事節目的權利。
二審法院：體育賽事節目不構成類電影作品，構成錄像製品。【(2015)京知民終字第1055號】判決要點：電影作品和類電影作品的核心要素是具體的情節或素材，作者通過對情節或素材的運用而形成的足以表達其整體思想的連續畫面即為電影作品。通常情況下，電影作品會為觀眾帶來思想上的共鳴（如故事片或紀錄片），或會為觀眾帶來視覺上的享受（如風光片），或二者兼而有之。在構成要件上，電影作品至少應符合固定及獨創性要求。
本案主要的爭議焦點集中在電影作品的獨創性要求方面。二審法院認為，類電影作品與錄像製品之間的區別在於獨創性的高低。
從著作權法的體系化角度分析，我國著作權法規定的鄰接權客體除錄像製品外，還包括版式設計、錄音製品、表演及廣播。各類鄰接權客體之間雖有區別，亦有共性。鄰接權的客體不排除個性化的選擇，如不同表演者對同一歌曲的表演不會完全相同，只是因該個性化的差異未實質性影響音樂作品的旋律，因此，並未產生新的音樂作品。同樣，作為鄰接權客體的錄像製品，也不排除個性化的選擇，如對音樂作品的錄製，即便針對同一個歌手演唱的同一首歌曲，不同錄製者製作的聲音效果亦很可能存在區別。
從歷史角度分析，鄰接權國際條約中所保護的鄰接權客體並不當然排斥具有個性化選擇的情形。儘管鄰接權產生的初衷是為了保護在作品傳播過程中傳播者的投入，而非獨創性的表達，但著作權及鄰接權制度的形成和發展歷史表明，鄰接權客體的形成由各種複雜的歷史文化傳統、特定的歷史條件等所決定。可以說，對某些體現了個性化選擇的表達是採取著作權保護還是鄰接權保護，一定程度上取決於該國法律的制度設計和安排（例如，對於錄音製品，美國因不存在鄰接權制度，所以將其作為作品保護，而德國則作為鄰接權客體保護）。在錄像製品被我國納入鄰接權體系的情況下，不能排除錄像製品具有個性化選擇的可能。
從司法實踐的角度分析，實踐中，一些被認定為錄像製品的連續畫面，也或多或少顯示出了獨創性。比如，法院認定獨創性較高的MV可構成電影作品，但達成共識的觀點通常亦認為，對舞臺表演實況做簡單錄製和技術加工製作完成的MV、對影視劇畫面和音樂進行簡易合成的MV，以及只是簡單錄製大海、沙灘、叢林等自然風景的畫面的MV等等，屬於錄像製品，而毫無疑問，這些連續畫面的製作也顯示了製作者一定的個性化選擇。
綜上，簡單的以是否具有個性化選擇、是否具有獨創性來區分著作權的對象和鄰接權的對象，在邏輯上難以論證。在我國著作權法區分著作權和鄰接權兩種制度，且對相關連續畫面區分為電影作品與錄像製品的情況下，應當以獨創性程度的高低作為區分二者的標準。
在此基礎上，二審法院判斷本案中的體育賽事節目由於在素材的選擇、拍攝、編排上受到較大客觀因素的限制，如體育賽事中的信號製作手冊對拍攝空間、機位的限制，以及直播賽事的紀實性要求，認為不同直播導演對於鏡頭的選擇及編排不會存在過大的差異，即便考慮具有較大獨創性空間的集錦部分，亦無法使得整體信號承載畫面達到較高獨創性程度，在獨創性高度上較難符合電影作品的要求。
再審法院：電影類作品與錄像製品的劃分標準應為獨創性之有無，而非獨創性之高低。本案體育賽事節目構成類電影作品。【(2020)京民再127號】
判決要點：再審法院認為，準確界定著作權法對電影類作品的獨創性要求，應從解釋論的角度，正確運用法律解釋方法，既要考慮法律條文的字面含義，也要立足法律規範的體系和立法演變。
從文義解釋的角度，作品一般定義中的「獨創性」要求係指「具有獨創性」。而作品是否具有獨創性與作者是否從事了創作，屬於同一問題的兩個判斷角度，創作是一種事實行為，對於是否存在創作這一事實行為，只能定性，而無法定量；同理，對於作品的獨創性判斷，只能定性其獨創性之有無，而無法定量其獨創性之高低。
從體系解釋的角度，我國著作權法對於連續畫面通過著作權與鄰接權兩種途徑予以保護，前者對應的客體為電影類作品，後者對應的客體為錄像製品。我國著作權法嚴格區分著作權與鄰接權，著作權基於作者的創作自動產生，鄰接權基於傳播者的加工、傳播行為而產生。 著作權法對鄰接權單獨設置是為了拓展保護，而非限制保護。鄰接權是在狹義著作權之外增加的權利，目的在於對那些不具有獨創性、僅僅是勞動和投資的成果也給予保護，以鼓勵對作品的傳播，但作品的判斷標準並不因為單獨設置了鄰接權而提高。因此，電影類作品和錄像製品分別作為著作權和鄰接權的保護客體，其實質性區別在於連續畫面的製作者是否進行了創作，所形成的連續畫面是否具有獨創性。因此，電影類作品與錄像製品的劃分標準應為有無獨創性，而非獨創性程度的高低。
再審法院認為，「獨創性」是指作品系作者獨立完成並能體現作者特有的選擇與安排，通常從以下兩方面進行判斷 ：一是作品是否由作者獨立創作完成，即作品應由作者獨立構思創作，而非抄襲他人作品；二是作品表達的安排是否體現了作者的選擇、判斷，即要求作品應當體現作者的智力創造性。根據上述理解，著作權法意義上的錄像製品應限於複製性、機械性錄製的連續畫面，即機械、忠實地錄製現存的作品或其他連續相關形象、圖像所形成的有伴音或者無伴音的連續畫面。除此之外，對於在畫面拍攝、取捨、剪輯製作等方面運用拍攝電影或類似電影方法表現並反映製作者獨立構思、表達某種思想內容，體現創作者個性的連續畫面，則應認定為電影類作品。當然，鄰接權人在鄰接權客體的形成過程中也可能存在「個性化選擇」。但該「個性化選擇」不同於形成作品獨創性所要求的個性選擇和安排，就錄像製品而言，主要是為更好地錄製影像所作的技術性加工，而不涉及對作品表達層面的個性選擇和安排。因此，錄像製品形成過程中的所謂「個性化選擇」並不能使其具有獨創性。
在此基礎上，對於體育賽事節目構成電影類作品還是錄像製品，再審法院認為不能一概而論，應當從是否具有獨創性的角度予以分析認定。一般而言，對於由多個機位拍攝的體育賽事節目，如製作者在機位的設置、鏡頭切換、畫面選擇、剪輯等方面能夠反映製作者獨特的構思，體現製作者的個性選擇和安排，具有智力創造性，可認定其符合著作權法規定的獨創性要求。但對於僅通過簡單的機位設置、機械錄製的體育賽事節目，由於在鏡頭切換、畫面選擇等方面未體現製作者的個性選擇和安排，故不宜認定為電影類作品。央視國際公司在本案再審中補充提交的證據表明，對於同一場體育賽事，由於不同轉播機構拍攝製作的賽事節目在內容表達上存在明顯差異，因而體育賽事節目的創作存在較大的個性化選擇空間。
實踐中，一般通說認為類電影作品與錄像製品的區別與「獨創性」相關，主要的分歧在於二者的區別是獨創性的有無，還是獨創性程度的高低。對此，不僅著作權法及實施條例未予規定，相關的立法人員所作的著作權法釋義亦未涉及，亦不存在公約的相關解讀。二審法院主要從鄰接權客體存在個性化選擇的角度來論證電影作品與錄像製品的區別在於獨創性的高低，但再審法院指出，鄰接權客體中的個性化選擇不同於形成作品獨創性所要求的個性選擇和安排，就錄像製品而言，主要是為更好地錄製影像所作的技術性加工，而不涉及對作品表達層面的個性選擇和安排。對此，筆者認為，在將「獨創性」中的「創」定義為對表達的安排是否體現了作者的選擇、判斷的前提下，對獨創性有無的判斷可能本身就包含了對獨創性高低的判斷。再審法院認為錄像製品中的「個性化選擇」，如「技術性加工」行為不涉及表達層面的個性選擇，實際上是拉高了判斷「獨創性」存在的標準，將獨創性較低的機械錄製行為認定為不具有獨創性。可見，即使以獨創性的有無作為區分電影作品和錄像製品的標準，依舊無法逃離主觀上對於獨創性高低的判斷。
就本案而言，再審法院之所以認為涉案賽事節目構成類電影作品，是因為其在製作過程中，大量運用了鏡頭技巧、蒙太奇手法和剪輯手法，在機位的拍攝角度、鏡頭的切換、拍攝場景與對象的選擇、拍攝畫面的選取、剪輯、編排以及畫外解說等方面均體現了攝像、編導等創作者的個性選擇和安排，故具有獨創性，不屬於機械錄製所形成的有伴音或無伴音的錄像製品，符合電影類作品的獨創性要求。儘管賽事節目的製作一般要遵循信號製作手冊的要求、考慮觀眾需求以及攝影師應具有符合直播水平要求的技術水準，但上述因素並不足以導致涉案賽事節目的製作喪失個性化選擇的空間。
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