——體育賽事直播節目符合「獨創性」要求
本文對世界盃點播案和中超直播案引發的體育賽事節目版權保護難題（爭議焦點）進行闡述，分析體育賽事直播節目為何符合「獨創性」要求。
文 | 朱曉宇 北京嘉觀律師事務所
【案例介紹】
2018年3月30日，北京智慧財產權法院同時作出兩份涉及體育賽事節目著作權保護問題的終審判決，即（2015）京知民終字第1055號央視國際網絡有限公司訴暴風集團股份有限公司涉2014國際足聯足球世界盃比賽節目點播著作權侵權糾紛（以下簡稱「世界盃點播案」），和（2015）京知民終字第1818號北京新浪互聯信息服務有限公司訴北京天盈九州網絡技術有限公司涉2013中國足球超級聯賽節目著作權侵權及不正當競爭糾紛（以下簡稱「中超直播案」）。
在世界盃點播案中，法院認為點播節目在比賽結束後符合「固定」要求，但不符合類電作品「獨創性」要求，作為錄像製品給予保護，全額支持原告索賠請求；在中超直播案中，法院認為直播節目在比賽過程中不符合「固定」要求，也不符合類電作品「獨創性」要求，故不構成類電作品或錄像製品，駁回原告全部訴訟請求。
判決一出，引發司法界、版權學界和實務界的廣泛熱議。兩案目前均已經提起再審，北京高院尚未作出再審判決。
在上期《體育賽事直播節目應作為類電作品保護（一）》中，筆者主要論述了體育賽事直播節目符合類電作品的「固定性」要求。在本期文章中，筆者繼續對世界盃點播案和中超直播案引發的體育賽事節目版權保護難題（爭議焦點）進行闡述，分析體育賽事直播節目為何符合「獨創性」要求。
體育賽事直播節目符合「獨創性」要求
一、「獨創性有無」與「獨創性高低」之爭
就區分類電作品和錄像製品的標準，前述判決認可「實踐中，達成共識的是二者的區別與獨創性相關，分歧主要體現在二者的區別在於獨創性的有無，還是獨創性程度的高低。…著作權法及實施條例中未予規定…立法人員所作著作權法釋義中亦未涉及…不存在公約的相關解讀」，可見其得出「應當以獨創性程度的高低作為區分二者的標準」的結論並無法律依據，而是超越法律規定作出的邏輯推論。
首先，前述結論違背了《中華人民共和國著作權法實施條例》（下稱：《條例》）第二條「著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果」的規定。將認定構成作品的標準，針對類電作品，從「具有獨創性」提高到了「具有較高獨創性」，於法無據。
其次，判決選擇性地解讀或突破法律規定。其一方面堅持《條例》第五條（錄像製品定義）的規定，並將其作為電影作品和錄像製品區別的唯一論據（實際上，該條款與《著作權法》第四十條規定的「使用他人作品製作錄音錄像製品」不相符）。另一方面，卻突破了《條例》第二條對作品僅「具有獨創性」的規定，附加了「高度」要求，並針對法律沒有提出「具有獨創性」要求的錄像製品（電影作品以外任何連續圖像的錄製品）也附加了「具有獨創性」要求。
在著作權法理論層面，即便是對「作品」提出「獨創性高度」要求，學界的普遍共識也是「最低限度的」要求，絕非是「較高的」要求。比較國外有關案例，1991年著名的美國Feist案意義重大，值得我國參考。[1]該案在判決中認為，獨創性應包含獨立創作（independent creation）與少量創新性（a modicum of creativity），著作權法中的獨創性意味著作品是作者獨立創作的，並且具有最低限度的創造性。
可見，美國著作權法對作品獨創性的界定並不限於獨立的創作行為，還包括了作品的創新性，或者說是「創作結果的獨特性」。[2]根據學者對國外案例法的研究發現，各國不同法院判例所採納的獨創性標準都有一定程度的共同性，例如作品在表現出作者觀念或個性的同時也往往能夠滿足最低限度創造性的要求，相互之間並不相互排斥。[3]我國很多學者也持同樣觀點。如李明德、許超等學者亦曾指出，「作品的獨創性，是指作者在創作過程中投入了某種智力性的勞動，創作出來的作品具有低限度的創造性」。[4]學者盧海君也主張，「作品獨創性的要求是最低限度的。獨創性標準儘管存在，但僅需要極少的創新」。[[5]]著作權法對於作品的獨創性標準的「高度」要求從來都是相對的，其實質意義並非是指該作品的創作藝術水準應該達到多麼高的高度，而只要求在常人之上所具備的最低限度的創新，而並沒有要求必須具備「較高的獨創性」。
著作權法下，不論作者是藝術大師、普通的腦力勞動者還是未經世事的少年兒童，只要是有著明確的創作目的、從事了腦力勞動、有了創作的行為，從著作權法的正當性論，其所產生的智力成果，其作者就應當依據著作權法保護其精神和財產權利，而不論其表達的藝術價值有多麼的粗俗淺陋、水準低下。
因此，根據著作權法原理，著作權法下作品獨創性所要求的最低限度創新。可見，著作權法對於作品獨創性的要求應該是最低限度的，而不是一個抽象而無法捉摸的「較高獨創性標準」。版權作品多種多樣，技術發展日新月異，每一種類型的作品其獨創性特徵都存在不同，因此，對於任何一種類型作品的獨創性標準而言，我們其實需要探索是一個最低限度的標尺用以劃定作品保護的範圍，如果沒有這個標尺，則作品版權保護無從談起；而如果該標準訂得過高，則會將許多本應該得到保護得智力成果被排除在版權保護大門之外，並不符合版權法激勵創作的基本立法宗旨。因此，獨創性標準其實需要的是少量的創新和最低限度的獨創性。[6]
第三，司法實踐層面，相對於判斷「獨創性有無」，一旦引入對「獨創性高低」的判斷，必然由於審判人員主觀認識的不同，導致對「高度」認定產生較大差異。想要準確判斷「獨創性高低」，只有將不同的電影團隊分別使用同一劇本、同組演員、同樣場景拍攝的電影作品進行比較，或者不同的直播團隊針對同一場比賽製作的直播節目進行比較，此種情形由於商業上的不經濟極少發生。但是，不同的攝製團隊針對同一大型活動進行攝製的情況在我國卻現實存在。2015年9月3日進行的抗戰勝利70周年大閱兵，中央電視臺進行了實況轉播。同時，八一電影製片廠也進行了攝製並後續發行了紀錄電影《勝利大閱兵》。通過比較中央電視臺實況轉播節目和八一廠紀錄電影中的畫面，可以直觀感受到兩組創作團隊，使用不同的拍攝設備，在不同的拍攝位置，通過不同的畫面選擇和編排，針對完全相同的拍攝對象，用電影語言進行了不同（具有個性化）的表達。按照判決的評價標準，央視轉播節目和八一廠紀錄電影都可能因獨創性較低（對素材的選擇、拍攝和編輯有限）而不構成電影作品。或者由於不同承辦法官對獨創性高度要求的不同，而被分別認定構成或不構成電影作品。由法官來裁量「獨創性高低」必然會進入作品美學或藝術價值判斷的範疇，這已超出法官的專業領域和職責範圍。李琛教授曾著重指出，「美學上的『獨創』往往包含了對藝術價值的判斷，這種判斷超越了法律的能力」。[7]盧海君教授也指出，「獨創性是法律概念，而不是藝術概念，在判斷作品是否具有獨創性時應遵照『美學不歧視原則（the principle of aesthetic non-discrimination）』」。根據該原則，獨創性和藝術價值無關。[8]可見，前述情況必將給著作權司法審判中統一裁判標準帶來巨大困難。
二、對類電作品獨創性的判斷僅限於拍攝、剪輯和製作層面，與素材選擇無關
有判決認為紀實類電影作品的獨創性可能體現在素材的選擇、對素材的拍攝、對拍攝畫面的選擇及編排這三個方面，故從該三方面對足球比賽節目的獨創性高度進行分析，最終認定足球比賽節目在素材的選擇上基本不存在獨創性勞動，在被拍攝的畫面以及對被拍攝畫面的選擇及編排上的個性化選擇空間相當有限，從而得出足球比賽節目不構成電影作品的結論。前述推理既不周延，也不符合電影作品創作的實際情況，更缺乏對體育賽事節目獨創性的科學分析與合理詮釋，因此所得出的結論既不符合事實，也不符合產業的共識。具體分析如下：
（一）關於素材的選擇
有判決認為「將整體賽事作為素材或是將各時間段比賽作為素材，賽事直播團隊均無選擇權。」
首先，「素材的選擇權」對於電影作品的獨創性而言並無本質聯繫。電影作品的表達主要體現在鏡頭的畫面創作以及鏡頭畫面之間的銜接，並不存在「電影作品的獨創性可能體現在素材的選擇」的說法，更不可能得出「素材的選擇權」大小或多少從而導致獨創性高低的結論。舉例而言，神話、科幻類題材的電影作品（如電影《封神演義》）因為不受現實的約束從而在理論上擁有更大的「素材選擇權」，但我們並不能因為神話、科幻題材擁有更多更大的「素材選擇權」從而推演出其具有「更高獨創性」的結論；同理，央視播出的紀錄片《動物世界》可能只是拍攝某一種動物，甚至是某一群或某一隻動物，因此相對神話、科幻題材電影作品，其「素材選擇權」被限定在相對狹窄的範圍，「素材選擇權」相對較小，但我們同樣不能因此推演出《動物世界》獨創性高度低於神話、科幻題材的觀點。因此，判決中關於「電影作品的獨創性體現在素材的選擇」的觀點並不成立。
其次，對於電影作品題材屬於委託製作，亦或電影作品劇本已十分完備的情況下，電影作品的導演和攝影團隊（以下簡稱「電影團隊」）對素材的選擇權也十分有限，但我們同樣不能推演出委託製作題材、或者根據已有劇本演繹的電影作品獨創性因為「素材選擇權」較小因而獨創性較低的結論。
第三，判決對電影團隊和直播團隊設置了不同的「前提」。和電影團隊一樣，在「接受委託」之前，體育賽事節目創作團隊同樣有選擇比賽、球隊和賽場的自由。對拍攝的對象、條件、報酬等不滿意，賽事直播團隊可以不接受委託。需要強調的是，所謂的「選擇」都是在拍攝之前，此處選擇與「拍攝」無關。一旦接受委託、確定開拍，電影團隊相對於確定的劇本、演員、場景，與體育賽事節目創作團隊相對於要轉播的賽事、球隊、賽場，在素材的選擇權上並無本質差別。按照同樣的標準，電影團隊所能拍攝的素材就是在特定場景下演員依據劇本進行的表演，即唯一的劇本、確定的演員、選好的場景。相對於足球場上兩隊球員的互動和場內萬千觀眾的呼應，電影團隊所能拍攝的素材只能是更為固定和有限。
進一步講，電影作品的獨創性與選擇劇本、演員、取景地、拍攝時間等所謂「素材」沒有關係，歸根結底還在拍攝、剪輯和製作層面。有觀點認為影視劇是依據劇本攝製，而體育賽事轉播卻沒有劇本。可是，電影作品的獨創性並不依賴於劇本的獨創性，也不局限於必須有劇本。一些紀錄片（如《動物世界》）、甚至故事片（如著名導演王家衛在拍電影時並沒有文字劇本）在拍攝時也無劇本。[9]電影作品的構成元素是一幀幀被攝製於一定介質的連續畫面，電影作品的獨創性在於畫面的拍攝、選擇、編排，而不在於劇本、演員、場景等素材本身的選擇。[10]對劇本、演員、場景等素材的選擇在話劇、舞蹈等其他作品類型中也存在，並非衡量電影作品獨創性的必要標準。因此，將素材選擇作為考察電影作品獨創性的角度在邏輯上並不可靠。
（二）對素材的拍攝
有判決認為「體育賽事信號的統一製作標準、對觀眾需求的滿足、符合直播水平要求的攝影師所常用的拍攝方式及技巧等客觀因素極大限制了直播團隊在素材拍攝上可能具有的個性選擇空間。」事實上，無論體育賽事直播節目是否存在統一製作標準，都不會影響到直播團隊的「個性選擇空間」；而對於「對觀眾需求的滿足」、「常用的拍攝方式及技巧」這些因素恰恰是所有電影作品的創作者所需要追求的目標和遵從的基本創作規律；「對觀眾需求的滿足、符合直播水平要求的攝影師所常用的拍攝方式及技巧等客觀因素極大限制了直播團隊在素材拍攝上可能具有的個性選擇空間」這一判決觀點並不符合產業界的事實。
首先，無論體育賽事直播節目是否存在統一製作標準，都不會影響到直播團隊的「個性選擇空間」。所謂「統一製作標準」是體育賽事組織方為體育賽事節目信號的製作更為精彩、好看而專門制定的相對操作規範。事實上，每一位體育賽事節目導演在現場節目製作過程中都有充分的根據比賽雙方的故事性情節敘事要求、雙方明星的風採特點、雙方的戰陣表現等因素而個性發揮和創作的巨大空間。體育賽事節目中的鏡頭畫面選擇和拍攝技巧、鏡頭畫面之間的剪切的順序和節奏等等均以體育賽事節目導演的創作思想為核心，均體現了電影藝術中的攝影技巧和蒙太奇剪切藝術，更展現了直播團隊廣闊的「個性選擇空間」。
其次，「對觀眾需求的滿足」、「常用的拍攝方式及技巧」這些因素恰恰是所有電影作品的創作者所需要追求的目標和遵從的基本創作規律。絕大多數電影作品的創作都追求「對觀眾需求的滿足」，無論是娛樂上還是藝術上；幾乎所有的電影作品都不可能避開「常用的拍攝方式及技巧」。因此，「對觀眾需求的滿足」、「常用的拍攝方式及技巧」這些因素恰恰是所有電影作品的創作者所需要追求的目標和遵從的基本創作規律，不能以此來否定體育賽事節目的獨創性高度。
綜上可見，「對觀眾需求的滿足、符合直播水平要求的攝影師所常用的拍攝方式及技巧等客觀因素極大限制了直播團隊在素材拍攝上可能具有的個性選擇空間」這一判決觀點並不符合產業界實際。
再以「典型電影作品」進行考量，其拍攝雖然沒有統一的製作標準，但也需要達到行業一般認可的水準，而且「典型電影作品」拍攝同樣難以突破滿足觀眾需求、同等水平攝影師可能適用常用拍攝方式及技巧等客觀因素的限制。套用判決中的說理思路，「電影作品的目的在於使觀眾可以更好地欣賞電影作品畫面（以及通過畫面展現出的情節，等同於比賽節目畫面展現出的比賽進程），故如何更好地滿足觀眾需求是在這一過程中必然會考慮的因素。這也就意味著，對於電影作品攝影師來說，理論上其雖可以完全按自己意願拍攝，但實則不然，其必然會儘可能從觀眾需求的角度進行考慮，這無疑限制了攝影師的選擇空間。此外，因只有符合一定水準的攝影師可獲得劇組的選聘，而對於達到一定水準的攝影師而言，其所掌握的拍攝技巧雖不完全相同，卻有很大的重合性，因此，在符合觀眾需求後的可個性化選擇的空間內，同等水準攝影師所具有常用的拍攝技巧同樣對於其個性化選擇起到限制作用。可見，上述客觀因素極大地限制了攝影師的個性化選擇空間」。按前述邏輯，影視劇攝影師對素材拍攝的個性化選擇也將受到極大的限制，電影作品拍攝在獨創性上也難以達到判決所述「高度」。事實上，在電影片場中，導演通常就坐在攝影師旁邊，直接指揮攝影師取景和拍攝。按此邏輯，電影作品攝影師對素材拍攝的個性化選擇空間不但沒有賽場上攝影師大，反而可能更小。
（三）對拍攝畫面的選擇及編排。
有判決認為不同直播導演對於鏡頭的選擇及編排也不會存在過大的差異相較之下，電影作品的連續畫面是導演在攝影師拍攝的數倍時長的原始畫面中選擇、剪輯而成的。再次套用判決中的說理思路「導演對原始畫面進行選擇後剪輯，其中包括選擇特定鏡頭進行特效製作。
在這一過程中，雖然不同的導演所作選擇可能存在差異，但電影畫面仍需要反映劇本中故事情節，因此，導演對於鏡頭的選擇必然需要與劇情發展相契合（不排除倒敘可能），而劇情發展完全源於劇本（相對於判決認為體育賽事結果不可控但可預期，電影作品的劇情即可控又可預期，按此邏輯，電影作品的創作空間更小）。導演會基於其對劇本的了解，儘可能使得其對畫面的選擇和編排更符合劇情發展，而這一能力對於同等水平的導演而言並無實質差別，相應地，不同導演對於鏡頭的選擇及編排也不會存在過大的差異。除此之外，劇本中的重要情節（戲劇衝突，就是比賽中的射門、犯規等），這些顯然直接影響了導演的個性化選擇」。
首先，有判決認為「不同直播導演對於鏡頭的選擇及編排也不會存在過大的差異」的觀點與業界的事實不符。事實上，同樣的體育賽事節目由不同導演及團隊創作，對於體育賽事節目畫面鏡頭的選擇及畫面鏡頭剪切的編排都會因為導演對於體育賽事中的故事性、明星的選擇、賽事雙方的氣質或特色（如世界盃足球賽中，德國隊重紀律，巴西隊善森巴舞，阿根廷進攻猶如一把銳利的箭頭，義大利善防守，英格蘭則大氣磅礴卻又大起大落等等）理解的不同而十分不同，每一部體育賽事節目都是導演及其團隊對體育賽事節目個性化的創作和發揮，並不存在「不會存在過大的差異」的情況。再舉一例：北京每年舉辦的中國網球公開賽，北京中國網球公開賽體育推廣有限公司在每場網球賽事節目之後，都會有對每場體育賽事節目的導演團隊的創作水平進行評價和打分。試問，如果「不同直播導演對於鏡頭的選擇及編排也不會存在過大的差異」，這樣的評價和打分還有何意義？
其次，如果前述邏輯成立，電影導演在拍攝畫面的選擇及編排上也並不比賽事直播導演有更大的個性化空間。事實上，體育賽事節目畫面的選擇及編排與電影導演對拍攝畫面的選擇及編排在性質上並無實質差別。以足球比賽節目製作為例，拍攝團隊需要投入數個至數十個不等的攝像機位，導演組需要根據拍攝計劃，從數十個機位拍攝的實時畫面中，使用與電影攝製相同的蒙太奇手法，即時進行選取、剪輯，添加字幕信息、慢動作回放、多角度重放等畫面，製作成完整、流暢的電視節目畫面。電影導演可以對拍攝畫面的選擇及編排有時間反覆琢磨，但賽事直播導演對比賽畫面的選擇及編排則是在爭分奪秒，其要在極短時間內做出讓觀眾感覺畫面流暢的高質量選擇，獨創性高度對應的創作難度並不低於電影導演，創作時間短也不是否定獨創性的因素。部分「抓拍」到的精彩鏡頭，更是在大量拍攝素材中甄選而加入節目畫面中的。具體而言，直播導演需要決定從數十個機位拍攝的不同畫面中選擇哪個機位的畫面進行即時剪輯播出、對哪個動作進行什麼角度的回放、對運動員的哪個面部表情和技術動作進行特寫，由於直播團隊對比賽畫面的選擇編排是無窮的，不同的直播團隊（導演）對同一賽事製作的節目內容也絕對是不一樣的。
綜合前述分析，不論從著作權法理論層面，還是司法實踐層面，認定體育賽事直播節目是否構成類電作品，應以其是否具有「獨創性」為標準，而並非以其是否具有「較高獨創性」為標準。是否具有「獨創性」，與素材選擇選擇權的大小無關，而是取決於拍攝、剪輯和製作。對於體育賽事的拍攝展現了直播團隊廣闊的「個性選擇空間」，對於在拍攝畫面基礎上進行選擇、剪輯與製作，亦會因為編創團隊的實際創作而不同。所以，體育賽事直播節目符合「獨創性」要求。
系列文章連結：
體育賽事直播節目應作為類電作品保護（一）
（待續...）
[1] Feist Publications Inc. v. Rural Telephone Service Co., 499U.S.(1991). Feist案涉及按照字母順序排列的電話號碼簿是否具有獨創性的問題，美國最高法院在Feist案中的判決意見經典的表述了獨創性的內涵。轉引於: 李偉文：「論著作權客體之獨創性」，載《法學評論》2000年第1期；金渝林：「論作品的獨創性」，載《法學研究》1995年第4期；盧海君：「論作品的原創性」，載《法制與社會發展》2010年第2期；駱電、胡夢云：「作品獨創性對著作權司法的影響」，載《人民司法》2010年第21期，；宋嶽：「比較法視野下的獨創性判斷標準」，載《理論界》2013年第4期；姜穎：「作品獨創性判定標準的比較研究」，載《智慧財產權》（雙月刊）2004年第3期。
[2] 駱電、胡夢云：「作品獨創性對著作權司法的影響」，載《人民司法》2010年21期；盧海君：「論作品的原創性」，載《法制與社會發展》2010年第2期；蔡明誠:「論著作權之原創性與創作性要件」，,載《臺大法學論叢》第26卷第1期；李偉文：「論著作權客體之獨創性」，載《法學評論》2000年第1期。
[3] 同上，第128-129頁。
[4] 李明德、許超：《著作權法》，法律出版社2009年版，第28頁。
[5] 盧海君：《版權客體論》，智慧財產權出版社2014年版，第131頁。
[6] 嚴波：《現場直播節目版權問題研究》，法律出版社2016年版，第116-118頁。
[7] 李琛：《智慧財產權法關鍵詞》，法律出版社2006年版，第26-27頁。
[8] 盧海君：「論作品的原創性」，載《法制與社會發展》2010年第2期。
[9] 比如，著名電影導演王家衛拍戲就不用劇本。「圈內人早就知道，王家衛拍戲不用劇本，這是從每位演員在訪問中談到這點時總結所得。……王家衛拍戲，真的沒有劇本！他沒有的，是白紙黑字寫出來的劇本，那麼，劇本在哪裡？套用一句古龍的對白——在心中！」參見《文雋：王家衛拍戲有沒有劇本？》，2004年6月3日，來源：《南方都市報》，網址：http://ent.sina.com.cn/r/2004-06-03/1540407348.html。
[10] 嚴波：《現場直播節目版權問題研究》，法律出版社2016年版，第156-173頁。
本文摘編自央視國際網絡有限公司與暴風集團股份有限公司涉2014足球世界盃侵害著作權糾紛再審申請書，對體例、措辭進行了修改，對部分內容進行刪減。
（本文僅為作者觀點，不代表知產力立場）