IPRpark：這就是智慧財產權的圈子
最近「倩女幽魂」手遊在二審中被判侵犯《微微一笑很傾城》小說著作權案再次提出「作品中角色是否受著作權法保護」的問題。該問題並非新問題。借鑑使用在先作品中的角色進行再創作的現象在我國古代即有。美國在上世紀30年代已出現以該問題為爭議焦點的判例。在網際網路時代，通過新的傳播媒體、科技手段以及新的作品類型對知名作品中的角色進行商業化利用較大可能發生在涉及各種真實或虛擬形象的動漫、文學、影視、遊戲軟體等類型作品的創作中。本文將上述問題的研究客體限定為著作權法上作品涉及的虛擬角色，因為真實形象本質上屬於客觀事實層面，其存在並非由於著作權法上的創造，且真實形象可能涉及現實人物的肖像權、人格權等其他民事權利而超出著作權的討論範圍。例如最近的「肖戰227事件」，由於網絡作家MaiLeDiDiDi發表的同人小說《下墜》中的主人公「肖戰」「王一博」和現實中演員肖戰和王一博的姓名完全一致，此類人物形象容易使人認為真實形象或根據真實形象進行的創造，由此引起的法律爭議已不再是著作權問題。法院在手遊「倩女幽魂」案中將使用他人作品中部分元素的行為認定為著作權案侵權，是否意味著未來司法裁判將加強對作品特定元素的著作權保護？未來創作中對他人作品角色的借鑑使用是否因此將受影響？
（一）作品的概念
著作權法上「作品」既不是「物」，也不是創作行為，而是那些有形媒介上負載的特定表達形式的組合。有學者稱其為能表達一定思想內容的信號集合。[1]例如，文學作品有語言、文字、標點符號等表達形式的組合，音樂作品有音樂符號、調性、曲式等表現組合，美術作品有線條、色彩、光影等表現組合。著作權保護的是特定的表達形式組合。《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條給作品下的定義是「文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果」。從字面含義看，構成我國著作權法上的作品要符合二個要件，即獨創性和可複製性。
（二）作品的組成元素
作品的組成元素並非都不能成為作品。整體上看，作品由多種表達形式組合而成，作品整體具有的創造性由各組成元素所含的獨特的表達特徵和/或具有獨創性的元素組成綜合體現。因此，一部作品中的相關表達上也可有著作權。[2]一部作品可包含多個獨立的著作權客體，但必須符合作品的法定要件，其中核心要件是獨創性。獨創性要求的創作高度雖不高，但要求作品體現出實質性差異，即與公有領域中元素或元素集合有本質區別。判斷是否有本質區別，應分析「作品」的具體表達與整體效果是否區別於公有領域資源。基於自然造型的寫實可能不受著作權保護，因為描述某主題或事物需用到有關該主題或事物密不可分的慣常的、一般性表達甚至是唯一表達形式，此類慣常表達方式即屬於公有領域知識，不在著作權保護之列。[3]若脫離故事情節、背景設定等表現元素，作品中虛擬的人物、動物等形象一般情況下因缺乏具體、獨特的表現形式而與公有領域中同類無實質差異。反之，假如作品中相關人物或動物形象具有特定的表達形式符合作品要件，亦可成為著作權客體。
（三）角色的概念
角色是作者在創作過程中所塑造的形象，是作品的一種組成元素根據角色的塑造方式，虛擬角色主要分為純粹角色、文學角色、視覺角色以及卡通角色。[4]一般認為角色的構成要素包括角色的名稱、外貌或身體特徵、性格、習慣、風格（主要指角色裝扮、言行舉止等的風格）等。[5]性質上，角色一般屬於概念事實層面的信息要素，為公有領域元素，除非該角色構成獨特表達，否則不獨立於所在作品之外受著作權法保護。
把著作權法意義上的「作品」分解為「思想」和「表達」兩大部分源於美國版權法對著作權客體的規定。[6]《與貿易有關的智慧財產權協定》(TRIPs協定)中亦有類似規定。[7]「思想」指創作者在作品中所表達的思想、觀點、情感、主題、概念、原理、方法等抽象意義的元素。「表達」指作品體現思想領域抽象意義元素的具體表現手法和形式，是具象化的要素。思想表達二分法原理確立了著作權法的基本原則——著作權所保護的不是思想本身，而是思想的表達形式。表達是著作權法上「作品」不可或缺的要件。如果脫離於具體特定的表達形式，思想領域的要素則是抽象、籠統、空洞的，因而無法具體、形象地向人傳達特定的確切的含義。同時，分析比較具體特定的表達形式是區分「此作品」與「彼作品」的關鍵途徑，因為具體獨特的表達是作品獨創性最核心的體現。思想表達二分原則對於確定著作權客體有重要指導意義。
該原則亦符合思想自由的憲政原則。[8]如果把思想領域的要素列為法定保護範圍內，則意味著思想、觀點、概念等要素須受法律審查與控制，顯然不符合思想自由的憲政精神。此外，如果將著作權的保護範圍擴展至思想和事實層面，無疑是將原本屬於公有領域的客觀事實、原理規律和思想觀點等置於個體的壟斷與控制之下，不利於公有領域資源的共享使用，這與促進文藝科學作品的創作和傳播的立法宗旨背道而馳。可見，在著作權法語境中區分思想與表達有深厚的憲政和法理基礎。
（一）強調表達層面的獨創性
一般而言，對於在先作品相關人物名稱及性格特徵的使用，未包含具體的單部涉案小說的基本內容和表達，而僅僅使用原有作品的思想或創意，如人物角色的名稱及性格特徵，不構成侵犯原作改編權。[9]人物名稱與關係等要素一般需結合作品情節才可能成為表達，方能受著作權法保護。同時，也要承認人物角色及特徵塑造、人物關係展開、情節橋段設計等是文字作品獨創性表達的核心要素這一事實。[10]對於影視、遊戲改編涉及到的角色、情節、場景等作品元素，應作具體分析。從思想到具體表達，創作要素體現了抽象與具體的區分。具體創作要素如結構、人物角色等，其選擇、取捨、安排、設計等具備獨創性的，則應受著作權法保護。[11]對特定主題或媒介而言是標準的、一般的、慣常的表達元素，由於客觀上無既定的設計組合規則，因而對此類慣常元素的選擇和組合亦可構成獨創性表達。[12]
（二）強調具體清晰的表達
針對角色的可版權性問題，美國判例法先後發展了三種裁判標準。一是「清晰描述標準」（Nichols標準），認為具有可版權性的作品角色應被獨創地構思（originally conceived）並充分地描述（presented sufficiently）。角色越被充分描述，其特徵越被深入挖掘，它的表達性就越強，思想性就越弱，就越可能獲得著作權法保護。[13]二是「角色即故事標準」（Sam Spade標準），認為受著作權法保護的角色必須構成了「正在講述的故事」（Story being told）,而不能僅僅是故事講述過程中像棋子一樣任人調遣的工具。「角色即故事標準」基於「清晰描繪標準」進一步提供了角色清晰描繪的程度標準——角色已被描繪為故事本身，並已影響了故事的全貌。[14]三是「三部分檢驗標準」：（1）角色通常要有外在和概念上的特徵；（2）角色應當被足夠描述因而可識別為同一角色；（3）角色應當是特別顯著的，且包含一些獨特的表達。[15]
我國一些法院亦適用類似華納兄弟電影公司案確立的「角色即故事標準」，認為「文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情節展開的媒介和作者敘述故事的工具，難以構成表達本身。只有當人物形象等要素在作品情節展開過程中獲得充分而獨特的描述，並由此成為作品故事內容本身時，才有可能獲得著作權法保護。」[16]
（三）區分特定作品類型的虛擬角色
不同作品類型的虛擬角色有不同的特性，應作具體分析。文學作品的表達,不僅表現為文字性的表達,也包括文字所表述的故事內容，當文學作品的人物形象、情節選擇、場景設計等反映出作者獨特的選擇、判斷、取捨,即可成為著作權法保護的表達。[17]對於文字作品的虛擬角色，應從作品的宏觀結構、故事情節、場景設定、人物特徵等方面考量其是否有足夠的描述性。[18]相比文字類作品的虛擬角色，視覺類作品形象較易單獨受著作權保護的原因是這種形象的物理或觀念性特徵使之包含了獨特的表達性元素。[19]
不論美國判例法確立的「清晰描繪標準」、「角色即故事標準」或「三部分檢驗標準」，也不論中國法院的裁判立場，抑或中國學者提出的「思想表達統一性、整體性原則」，[20]角色可否獨立作為著作權的客體，歸根結底在於角色除了思想層面的要素外是否還存在具體的獨創性表達成分。
角色是包含角色名稱、個性、習慣以及風格等思想與事實層面要素的整體概念，為體現作品主題，必然與故事情節、背景設定、宏觀結構等表達層面的要素發生或緊或松的聯繫，這種不同緊密程度的「粘連」關係微妙地影響著角色內部的結構。當某些具有獨特風格的表達與角色產生特定甚至唯一的指向關係時，則可以認為該種表達已經被其對應的角色吸收為自身的組成部分，體現為角色的具體、形象的表達形式。視覺類作品為這方面的典型。基於視覺類作品的虛擬角色較為直觀、形象，其本身包含較易識別或感知的表達性要素——外觀或觀念性特徵，因此可獨立作為著作權的客體。相比視覺類作品，文學作品、音樂作品等其他作品類型表現角色的形式與角色的聯繫、對應程度及其可識別感知度不高，這些作品中的角色獨立受著作權保護的難度較大。至於角色要體現的獨創性表達是否需體現「特別顯著」的特徵，或達到一定的知名度，則不應當是著作權法苛求的。
一個作品若包含具有獨立著作權的角色，性質上相當於「大作品」裡套「小作品」，而侵犯「小作品」的著作權不一定侵犯「大作品」的著作權，反之亦然。因此，美國學者尼莫提出的「實質性相似的程度」判斷思路，[21]即從作品整體進行實質性相似判斷並不能解決作品角色的可版權性問題。
在討論使用作品角色的著作權侵權問題時，法院裁判的標準在於相關角色本身是否構成具體的獨創性表達，該形象是否得以具體、充分地描述。剖析角色的表達層面是關鍵。無論未來法院採取何種立場，終究要遵循該標準。這也提醒人們在未來的創作中，若要借鑑使用他人作品中的虛擬角色應把握好「度」。
注釋：
【1】張俊浩主編，劉心穩、姚新華副主編：《民法學原理》（修訂第三版）（下冊），北京：中國政法大學出版社2000年版，第555頁。
【2】袁秀挺：《同人作品智慧財產權問題迷思——由金庸訴江南案引出》，載《電子智慧財產權》2017年第1-2期，第57頁。
【3】鄭成思：《版權法》（上），社會科學文獻出版社2016年版，第46-47頁。又見Satava v. Lowry 323 F. 3d 805 (9th Cir. 2003).
【4】Gregory S. Schienke, The Spawn of Learned Hand -- A Reexamination of Copyright Protection and Fictional Characters: How Distinctly Delineated Must the Story Be Told? 9 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 63. 66 (2005). 轉引自盧海君：《論角色的版權保護——以美國角色保護為視角》，載《智慧財產權》2008年第6期，第43頁。
【5】Hill v. Whalen & Martell, 220 F. 359 (S.D.N.Y. 1914). 轉引自魯甜：《美國虛擬角色的版權保護》，載《環球瞭望》2016年第4期，第65頁。
【6】美國1976年《版權法》第102條（b）規定：在任何情形之下，不論作者在作品中是以何種方式加以描述、表達、展現或顯現的，對原創作品的版權保護都不擴及作品中的一切屬於想法、程序、過程、系統、操作方法、概念、原理及發現的部分。思想表達二分法在美國判例法中不斷發展。
【7】TRIPs協定第9條第2款規定：版權保護應延及表達，而不延及思想、程序、操作方法或數學概念本身。
【8】張俊浩主編，劉心穩、姚新華副主編：《民法學原理》，第555-556頁。
【9】完美世界（北京）軟體有限公司、明河出版社有限公司與北京崑崙樂享網絡技術有限公司、北京崑崙在線網絡科技有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案，（2014）一中民初字第5146號。
【10】完美世界(北京)軟體科技發展有限公司與杭州遙望網絡股份有限公司等侵犯著作權及不正當競爭糾紛案，(2017)京0108民初11754號。又見北京暢遊天下網絡技術有限公司與上海月球漫步遊戲網絡有限公司等著作權侵權案，(2016)京0108民初24848號。
【11】崑崙萬維科技股份有限公司等侵犯改編權及不正當競爭糾紛二審案，(2018)京民終226號。又見溫瑞安與北京玩蟹科技有限公司侵害作品改編權糾紛案判決書，（2015）海民（知）初字第32202號。
【12】廣州網易計算機系統有限公司等與北京大神圈文化科技有限公司不正當競爭糾紛二審案，（2019）京73民終1410號。
【13】Nichols v. Universal Picture Corp. 45 F. 2d 119 (2d Cir. 1930).
【14】Warner Bros. Pictures v. Columbia Broadcasting System., Inc. 216 F. 2d 945 (9th Cir. 1954).
【15】DC Comics v. Towle, 989 F. Supp. 2d 948 (C.D. Cal. 2013).
【16】上海玄霆娛樂信息科技有限公司與北京新華先鋒文化傳媒有限公司、北京新華先鋒出版科技有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案，（2015）浦民三（知）初字第838號。
【17】廣州網易計算機系統有限公司等與北京大神圈文化科技有限公司不正當競爭糾紛二審案。
【18】Salinger v. Colting, 641 F. Supp. 2d 250, 254 (S.D.N.Y. 2009).
【19】Walt Disney Productions v. Air Pirates, 581 F. 2d 751, 755 (1978).
【20】宋慧獻：《同人小說借用人物形象的著作權問題芻議——由金庸訴江南案談虛擬角色借用的合法性》，載《電子智慧財產權》2016年第12期，第20-22頁。
【21】M. Nimmer & D. Nimmer, Nimme on Copyright, 2.12 (1997). 轉引自宋慧獻：《同人小說借用人物形象的著作權問題芻議——由金庸訴江南案談虛擬角色借用的合法性》，第21頁。
來源：智慧財產權界
作者：童心 國際法碩士
編輯：智慧財產權界-西柚