來源：邦信陽中建中匯
作者：鄭彬彬
傳統觀念看來，夫妻婚姻存續期間受胎或出生的孩子自然是父母的子女，不需要特別證明，除非有其他相反證據或事實。非婚生子女親子關係的認定則需要當事人自願認領或者法院強制認領來實現；如有爭議，法院通過現行法律、司法解釋進行處理。但隨著社會的發展，婚姻道德觀念的突破、性觀念的開放、人工輔助生育技術的成熟等，對傳統親子關係認定帶了很多新的問題。
本文將對因此引發的未成年子女與母親的親子關係確認問題進行討論。
親子關係的認定，理論上存在以下幾種觀點：
1. 血緣說或者基因說
即以子女與父、母是否存在遺傳學的基因聯繫認定親子關係，即以提供精子者為所生子女之父，以提供卵子者為所生子女之母。中華民族歷來是最重視血脈傳承的民族，血緣說可謂是適用最廣泛、最悠久的認定親子關係的標準，符合中國傳統的「傳宗接代」之觀念。現代DNA親子鑑定技術可準確地檢測出子女與父母是否存在遺傳學聯繫，為認定親子關係提供了極大的便利。
2. 分娩說
即「誰分娩，誰為母親」。通說認為，女子十月懷胎並歷經分娩之苦誕育子女，更適合擔任「母親」身份。人類傳統生存繁衍規律中的母親是集孕育、生育和養育為一體不可分割的身份。但由於現代社會環境、飲食結構、工作壓力等變化，不少女性深受不孕不育之苦，人工輔助生育技術的出現解決了這一問題，但也帶來了「母親」身份認定之難題。在代孕中，往往捐卵者和生育者並非同一人，所生子女最終又由委託代孕之人養育，實則將傳統「母親」之身份職責拆分到幾人。
3. 契約說
即以各方當事人就所生子女所達成的約定內容確定子女的親子關係，這種做法體現了當事人意思自治的法律精神，但通說認為，身份法中私法自治應有嚴格的限制。比較常見的主要有兩種協議：
第一，代孕協議，代理孕母提供子宮，放棄監護權，委託夫妻提供酬金後取得代理孕母所生子女之監護權。根據我國目前對代孕行為採取的是完全禁止的態度，在我國司法實踐中，代孕協議因違反公序良俗被認定為無效。
第二，收養協議，送養人與收養人就被收養人所達成的權利義務。收養行為應當符合《收養法》相關規定並辦理收養登記，否則即使收養協議有效，收養行為仍可能被認定無效。一旦法院認定收養行為無效，則被收養人與收養人的收養關係自始不成立。
4. 子女最佳利益說
在認定親子關係相關糾紛中，以子女最佳利益為出發點作為認定親子關係的標準，將子女利益優先於父母利益考慮。該學說從1959年聯合國《兒童權利宣言》發展而來，並在各國立法中不斷發展。在我國離婚案件子女撫養問題中，法院也是根據以有利於未成年子女成長發展作為最為重要的考慮因素。但有觀點認為，以子女最佳利益作為認定親子關係的依據，與我國傳統的倫理原則及價值觀念不相符合。
人類傳統生存繁衍的生育方式，根據「分娩者為母」原則確認母親身份不存在爭議，子女於夫妻關係存續期間受孕或者出生，推定生母之配偶為子女之生父，如對推定的親子關係有異議的，當事人有權提起否認親子關係之訴，以此確立了認定與否定父母與子女親子關係之規則。各國對於該制度都有不同的法律規定。
否認親子關係之訴系對確定的身份關係、家庭穩定予以推翻，立法原則上應當謹慎。我國婚姻法司法解釋（三）第二條「夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關係不存在，並已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑑定的，人民法院可以推定請求確認親子關係不存在一方的主張成立」規定，將提起否認親子關係的權利僅賦予夫或妻即子女法律推定之父母。《民法典草案》增加規定，成年子女對親子關係有異議且有正當理由的，可以向人民法院起訴確認親子關係，限制了其他人任意提起否認親子關係之訴。
筆者更傾向於「子女最佳利益說」，即從未成年子女最佳利益的角度出發，並結合具體案件情況處理未成年子女的親子關係認定與否認問題。筆者將結合不同類型案件論證筆者觀點。
案例1：委託代孕的妻子不願繼續撫養代孕所生子女的，不宜認定兩者存在親子關係。
案號：（2015）杭拱民初字第666號
原告孫某與被告法定代理人來某乙原系夫妻關係，於2011年7月22日協議離婚，被告來某甲由來某乙撫養。戶口簿記載：孫某為戶主，來某乙系戶主之夫，來某甲系戶主之子。被告來某甲在北京市仁和醫院出生，系剖宮產出生，產婦登記姓名為「孫某」，產婦體格檢查血型為「O型」，上述內容與原告孫某身體實際情況不符。離婚後，孫某向法院起訴，確認其與來某甲之間不存在親子關係。庭審中，來某乙拒絕進行司法鑑定，並承認來某甲與孫某之間沒有血緣關係，且來某甲據以出生的卵子不是來源於孫某。
法院認為，被告來某甲系僱人代孕所生，違反倫理道德，為法律所禁止，代孕行為無效。最終法院判決，原告孫某與被告來某甲之間不存在親子關係。
1. 孕母為合法妻子的人工授精所生子女是夫妻雙方的婚生子
最高人民法院在1991年答覆河北省高院《最高人民法院關於夫妻離婚後人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》中規定，在夫妻關係存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關係適用《婚姻法》的有關規定。這是我國首次對人類輔助生殖技術子女的法律地位做出規定。
但一般認為，該函所指向的受孕方式為合法的人工授精，孕母為婚姻關係存續期間的妻子本人。本案中，孫某並非分娩者，故本案不適用上述《復函》。
2. 本案判決符合子女最佳利益說
有觀點認為，應由最初委託代理生育的妻子為子女母親，認為代孕者更多只是為了得到報酬而願意代生，在子女母親的競爭上，和孩子沒有任何血緣和生物上聯繫的但願意養育子女並且已經做好養育準備的母親更具有競爭力。
筆者認為，上述觀點與本案法官觀點均過於主觀：代孕協議雖然無效，但是不能以此當然否定代孕所生子女與委託代孕的妻子作為母親的身份；相反，並非所有委託代孕的妻子均願意作為母親長期養育代孕子女，本案就是典型。
本案中，根據出生證、戶籍登記等登記可以推定孫某為來某甲之母親，但孫某已提供證據證明孫某並非來某甲分娩母親，且來某乙承認孫某亦非來某甲的遺產學母親，再加之孫某與來某乙已離婚且由來某乙撫養，由此可見，孫某既非來某甲遺傳學之母，亦非分娩之母，也沒有繼續履行照護之義務，與來某乙缺乏實際聯繫。孫某提起訴訟否認與來某甲的親子關係，可見孫某不願意繼續照護撫養照顧孫某，如法院強令要求孫某繼續承擔母親監護之責顯然也不利於來某甲，本案判決也更符合子女最佳利益原則。
綜上，筆者雖然對於該案法院判決的結果沒有異議，但法院判決之理由還有待商榷。
案例2：委託代孕的妻子事實撫養且願繼續撫養代孕所生子女的，兩者的親子關係不宜隨意被否定。
案號：（2015）滬一中少民終字第56號（「上海龍鳳胎案」）
羅乙與陳某於2007年4月28日登記結婚。婚後，羅乙與陳某通過購買他人卵子，並由羅乙提供精子，通過體外授精聯合胚胎移植技術，出資委託其他女性提供卵子，並由另一女子代孕，生育一對異卵雙胞胎即羅某丁（男）、羅某戊（女），兩名孩子（以下簡稱「龍鳳胎」）出生後隨羅乙、陳某共同生活。陳某辦理了孩子的出生醫學證明，登記生父為羅乙、生母為陳某，並據此申報戶籍。2014年2月7日羅乙因病經搶救無效死亡，嗣後，陳某攜羅某丁、羅某戊共同生活至今。2014年12月29日，羅某甲、謝某某（系羅某之父母，即原告）提起監護權之訴，要求：1）羅某甲、謝某某為羅某丁、羅某戊的監護人；2）陳某將羅某丁、羅某戊交由羅某甲、謝某某撫養。
二審法院認為陳某與兩名孩子形成有撫養關係的繼父母子女關係，判決駁回原告的訴訟請求。
1. 本案原告不享有龍鳳胎之監護權，無權否認陳某對龍鳳胎的監護權
筆者認為，既然龍鳳胎的出生證明、戶籍材料登記陳某為龍鳳胎的母親、羅某為父親，那麼從法律上推定陳某為龍鳳胎之母、羅某為其父，陳某和羅某享有龍鳳胎之監護權。根據《民法通則》和《民法總則》規定，未成年人的祖父母、外祖父母只有在未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力而其本身又具備監護能力的情形下才可以擔任監護人，因此羅某去世後，羅某父母即本案原告作為龍鳳胎之祖父母並不當然享有龍鳳胎的監護權。
原告雖然提起的是否認陳某監護權之訴，但監護權以親子關係認定為基礎，故法院首先審查龍鳳胎之母的認定。本案中，陳某、龍鳳胎生育母親和基因母親並未提起否認陳某與龍鳳胎之親子關係，根據婚姻法司法解釋（二）第二條之規定，原告實則無權否認陳某作為龍鳳胎的母親之身份。
2.本案判決符合子女最佳利益說
本案與案例1均是因代孕行為引起的親子關係認定糾紛，但兩個本案件的判決結果完全相反，恰恰說明了法院在認定委託代孕的妻子與代孕所生子女的親子關係時，是根據具體案情並基於子女最佳利益為標準做出相應判決。
雖然本案二審法院在判決書中指出「子女最佳利益說」與我國傳統的倫理原則及價值觀念不相符合，缺乏社會文化基礎，認為「分娩說」符合傳統民法中「分娩者為母」的認定原則，但筆者認為，本案判決最終還是基於最佳子女利益做出判決，具體體現如下：
第一，法院首先明確，本案系包括親子關係認定（否認）之訴在內的監護權糾紛，應在身份關係的基礎上判定監護權歸屬 ；
第二，法院明確提出在確定子女監護權歸屬時，理應儘可能最大化地保護子女利益，並比較了原告與被告目前撫養能力和龍鳳胎的生活狀況。
第三，法院將婚姻法「繼子女」概念在本案中擴大解釋包括婚後配偶的非婚生子女。對此有較大爭議。筆者推測，法院可能認為龍鳳胎由陳某繼續撫養更為有利子女發展，在現有法律制度下找到其認為最合理的解釋路徑。
第四，本案中，龍鳳胎之分娩母親和基因母親始終未出現且未提出要求撫養，可見其不願意撫養，如認定其為龍鳳胎之母並承擔監護之責，反而不利於龍鳳胎的健康成長；雖然陳某與龍鳳胎沒有血緣關係，也未生育他們，但長期的事實撫養和照顧，形成了穩定的家庭和生活環境，反而更為適宜作為龍鳳胎之母親並承擔監護責任。
案例3：即使收養關係不符合法律規定，不宜任意全然否定被收養人不願改變的收養關係和身份親屬關係。
案號：（2017）蘇06民終1496號
1998年9月，被告崔某、徐某（夫妻關係）從原告邵某、陳某（夫妻關係）抱養一女嬰，取名崔某某，雙方未籤訂書面收養協議，未辦理收養登記。崔某某上高一時，原告邵某、陳某曾與崔某某相見，被告崔某、徐某曾應原告所求向原告郵寄過崔某某照片一張。2017年，原告起訴，要求1）確認邵某、陳某與崔某某之間存在親子關係；2）確認崔某、徐某與崔某某之間收養關係不存在。崔某某在案件中表示不願意改變收養關係和目前的身份及親屬關係，並拒絕做親子鑑定。本案歷經一審、二審、再審，法院判決駁回原告的訴訟請求。
1. 婚姻法司法解釋（三）第二條第二款的法律適用
筆者認為，任何人僅有一個法律上的父親和母親，上述代孕糾紛其實就是如何在分娩母親、基因母親、養育母親中確定最利於子女的法律上母親。既然如此，在尚未否認法律推定子女之父母之前，當事人主張與他人的子女存在親子關係的，應當首先否認他人的子女與法律推定父母的親子關係。在本案中，實際就是收養行為的效力問題。
司法解釋（三）第二條第二款適用兩種情況，當事人主張其與他人子女存在親子關係或者子女要求確認其與他人存在親子關係。無論哪種情形，當事人在提起訴訟時均應提供必要證據，例如DNA鑑定報告、出生證明、血型報告或其他證據證明自己的主張，使法官內心確信可能存在此種情況，否則不發生舉證責任的轉移，需承擔舉證不能的後果；如當事人已提供必要的證據證明自己的主張，則舉證責任轉移到另一方，另一方無法提供反駁性證據且拒絕做親子鑑定的，則法院可以推定原告主張的親子關係成立。
本案原告無法提供必要證據證明其與崔某某存在親子關係且崔某某明確表示不願意改變收養關係和目前的身份及親屬關係並拒絕做親子鑑定等特殊情形，但即使不存在上述情形，本案法官認為，也可以從保護家庭關係穩定和未成年子女利益等角度不予推定原告與崔某某的親子關係成立。
2. 不符合收養法規定的收養行為如何認定？
本案收養行為發生於1996年，新收養法尚未實行，應當適用1992年舊收養法的規定。本案收養行為雖然不符合當時收養法的相關規定，但法官認為，崔某某雖系崔某、徐某抱養，但崔某、徐某已將崔某某撫養至其成年，並仍在照料其學習生活，即便收養行為不符合收養法相關規定，但崔某某明確表示願意維持目前的身份關係，且邵某、陳某也未能舉證證明其與崔某某之間存在特定的身份關係，駁回了原告要求確認收養關係不成立的請求。
可見，即便收養行為不符合收養法相關規定，法院也不會全然否定收養行為的效力。相反，法院會從被收養人意願出發考慮，儘量維持被收養人的生活狀態和身份關係，從穩定家庭及社會穩定的實際效果分析做出最有利於子女利益的判決。當然，這並不意味著不符合收養法規定的收養行為可被認定為有效，但也並不表示不符合收養法的收養行為可被任意認定為無效。
本案法官認為，家事糾紛涉及身份關係和公序良俗，包含著親情、倫理等因素，這類糾紛的解決既要注意查明事實，又要考慮當事人之間感情的維繫，實現無害化的處理。法院在適用上述規定時，還應結合具體案情、綜合考慮被收養人或未成年人子女利益的最大化、身份和家庭關係的穩定該等因素，而非一律推定親子關係成立，以避免不當推定當事人權益造成重大損害。[1]筆者認為，處理收養關係糾紛應從被收養人最佳利益角度出發進行妥善處理。
案例4：A夫妻生育了C,同日同家醫院，B夫妻生育了D。由於醫護人員的失誤或其他原因，錯將D抱給了A家庭，C抱給了B家庭，雙方家庭並以此辦理出生證明和戶籍登記。多年以後，由於C發生意外才發現孩子與父母血型不符，通過DNA親子鑑定發現兩個家庭抱錯了孩子。這種情況下，如何認定兩個孩子的親子關係？
A夫妻和B夫妻分別將D和C誤認為自己親生子女，並未與實際撫養孩子辦理收養登記，不成立收養關係。但按照筆者上述觀點，依據現有出生登記和戶籍登記等應推定A夫妻是D的父、B夫妻是C的父母。如A夫妻想要回C撫養，A夫妻需首先否定C與B夫妻的親子關係，但根據我國法律和司法解釋規定，只有B夫妻才有有權提起否認親子關係之訴；相反，B夫妻想要確認其與D的親子關係，亦存在同樣問題。
綜上，在發生類似上述報錯孩子情形時，在現有立法情況下，任何一個家庭想否定法律推定之親子關係，換回自己的親生孩子均需與另一方溝通並協商一致；否則，如僅一個家庭想換回自己的親生孩子，法院可能會以訴訟主體不適格為由裁定駁回起訴或判決駁回訴訟請求。
筆者認為，如發生此類情況，無論父母還是法院均應當以子女最佳利益出發，決定是否否定目前的親子關係。畢竟子女在目前的生活環境中以生活學習多年，內心信賴已確立的身份關係及親屬關係，冒然改變生活狀態和親屬關係，破壞穩定的社會家庭，會對子女的心理健康、健康發展造成極大的影響。
筆者認為，親子關係認定應存在以下幾個步驟：
首先，以戶籍登記、出生證明、人事檔案、獨生子女證等材料登記情況，推定為子女法律上的父母；
其次，如對登記有異議，法律推定之父或母一方主張其與子女不存在親子關係，可提出否認親子關係之訴並提供相應證據。
再次，法律推定之父母與子女的親子關係否認之訴成立後，其他認為與該子女存在親子關係的當事人再起訴主張確認親子關係。
筆者認為，在否認或認定親子關係時，不能完全以是否存在生物學或遺產學聯繫作為唯一判斷標準，應當根據法律規定，從子女最佳利益出發，同時考慮家庭社會穩定角度，綜合做出最合理的認定。如果「父母」與「子女」沒有戶籍登記、出生證明等證明材料，該子女不存在所謂法律推定之父母，則無需啟動否認親子關係之訴，法院可根據當事人訴請以及證據材料，從實際撫養情況、子女最佳利益角度出發做出認定親子關係的判決。
但「何為子女最佳利益？」法律上並尚未有一個客觀的標準，則完全依據法官的內心確信和自由裁判，依賴於法官的社會閱歷、審判經驗、業務能力，不排除會引發新的法律問題。
親子關係認定糾紛已不是少數個案，但現有法律規定顯然不足以解決所發生的相關糾紛，筆者建議：
第一，立法層面，在法律層面確立我國認定親子關係認定原則、標準，以及否認親子關係的具體程序；
第二，司法層面，法院處理涉及親子關係認定的相關糾紛時，充分考慮未成年子女利益，必要時借鑑離婚案件子女撫養問題處理，聽取10周歲以上未成年子女的意見。
家事糾紛涉及情理、法理、社會倫理等各方面因素，親子關係認定糾紛亦非獨立問題，還會引起監護權、繼承等其他糾紛，相關問題在本文暫時不加以贅述。筆者希望我國法律能儘快確立認定親子關係的制度以解決司法實踐中的困境。
[1]劉碧波、劉昌海：親子關係認定與收養行為審查，載於《人民司法》2019年第14期。