【中 法 碼】婚姻家庭法學·監護關係·監護權認定 (l08011)
【關 鍵 詞】民事 婚姻家庭法學 監護關係 監護權 撫養關係 兒童最大利益原則 擬制血親
【學科課程】婚姻家庭法學
【知 識 點】監護權 兒童最大利益原則 代孕子女
【教學目標】掌握監護權基本概念，分析代孕子女的監護權歸屬。
【裁判機關】上海市第一中級人民法院
【程序類型】民事二審
【案例效力】被最高人民法院《人民司法·案例》2017年第02期(總第769期)收錄
【案例信息】
【案 由】監護權糾紛
【判決日期】2016年06月06日
【上 訴 人】陳X（原審被告）
【被上訴人】羅XX 謝XX（均為原審原告）
【爭議焦點】
當事人與其丈夫協商通過購買卵子，丈夫提供精子，他人代孕了一對雙胞胎，代孕所生的兩名孩子是否可視為夫妻二人的婚生子女，當事人與兩名孩子是否形成擬制血親關係，當事人是否享有法定監護權。
【裁判結果】
一審法院認定：根據司法鑑定意見，被告陳X非兩名孩子的生物學母親。又根據《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條的法律規定，禁止代孕行為。孕母非本案中妻子本人，故不符合合法代孕情形。同時，婚姻法確認擬制血親包括養父母子女與繼父母子女關係。本案沒有辦理相關的收養登記，不成立合法的收養關係，而代孕行為不具有合法性，在法律上沒有規定養育母親構成擬制血親。因此，不能因撫養孩子的行為而形成擬制血親關係。
一審法院判決：支持原告羅XX、謝XX的訴訟請求。
被告陳X不服一審法院判決，提起上訴稱：首先，法律沒有規定代孕所生子女的法律地位，血緣關係也不是判斷親子關係的唯一標準，因此，可認定上訴人陳X成為孩子母親且認定孩子為婚生子女。其次，上訴人陳X事實上已撫養丈夫與案外人通過代孕所生的子女，可推定形成事實收養關係或有撫養關係的繼父母子女關係。最後，依據子女利益最大原則，從雙方的監護能力、隔代教育的弊端等因素考慮，上訴人陳X作為孩子的監護人有利於其健康成長。故請求法院撤銷一審判決，改判駁回被上訴人羅XX、謝XX的訴訟請求。
被上訴人羅XX、謝XX辯稱：代孕行為違法，不能認定孩子為婚生子女；上訴人陳X與孩子沒有自然血親關係，且代孕的行為違法，不能形成任何的擬制血親關係；適用子女最大利益原則的前提是嚴格依據法律規定，對未成年人監護利弊的考慮只能發生在具有監護資格的同順位人員之中，而上訴人陳X不具監護資格。故請求法院維持原判。
二審法院判決：撤銷原審法院判決；駁回被上訴人羅XX、謝XX的訴訟請求。
【裁判要旨】
本案中，當事人與其丈夫共同商議通過代孕的方式生育一對雙胞胎，孩子的生父為其丈夫，當事人與兩名孩子沒有血緣關係，後孩子的祖父母與當事人爭奪孩子的監護權。依據兒童最大利益原則，應最大化地保護子女利益，當事人從年齡、經濟條件及成長環境等因素比代孕子女的祖父母更適合做其監護人。而且，依據大陸法系的做法，代孕子女的生父認領子女的，與生父締結合法的婚姻關係的另一半應為繼母，因孩子出生後由當事人所撫養，已當成自己的子女，並基於撫養的事實已擬制具有你繼父母子女關係。因此，與代孕子女的生父締結合法的婚姻關係的並且基於撫養的事實，可享有代孕子女的監護權。
【法理評析】
關於代孕子女監護權的歸屬，應從三個方面來分析。一、代孕子女的親子關係及法律地位。在我國的婚姻法中並未對代孕的親子關係做出具體的規定。法律上的生母應根據「分娩者為母」原則認定為代孕者，生父則根據血緣關係及認領行為認定，但因生父與代孕者之間不具有合法的婚姻關係，故所生子女為非婚生子女。二、兒童的最大利益原則。根據聯合國《兒童權利公約》第三條的規定，締約國要確保兒童享有幸福，而我國作為締約國也應體現這一原則，但也要考慮孩子的合法權益，即以子女的需求作為確定監護權的衡量標準。三、在現有的法律規範中，代孕雖然不合法，但具有血緣關係的父親可以認定為法律上的生父，所生子女為非婚生子女，依據大陸法系的做法，父親認領孩子後，與生父具有合法的婚姻關係另一半視為養育母親，因撫養其丈夫非婚生子女的事實行為，具有將孩子視為自己子女的主觀意願，可擴大解釋為「有撫養關係的繼父母子女關係」。綜上所述，與代孕子女的生父具有合法的婚姻關係並由撫養的事實行為，應認定雙方形成擬制血親的繼父母子女關係。
本案中，夫妻二人協商通過代孕的方式生育一對雙胞胎，當事人的丈夫提供精子併購買卵子，進而找其他女性代孕的方式所生育，而當事人妻子即孩子的養育母親與兩名孩子沒有真正意義上的血緣關係。後孩子的祖父母與當事人之間就孩子監護權發生糾紛。根據兒童最大利益原則，養育母親與孩子的祖父母相比，從年齡、監護能力、經濟狀況以及對孩子的情感需求等方面，優於其孩子的祖父母，更有資格成為代孕子女的監護權人。並且，代孕子女的生父系當事人合法婚姻的丈夫，從孩子出生後，一直由當事人撫養，已經視為自己的子女，並且存在了撫養非婚生子女的事實行為。依據大陸法系的做法，父親認領孩子後，擴大解釋為與生父具有合法的婚姻關係另一半視為養育母親，認定形成擬制血親的繼母子女關係。綜上所述，與代孕子女的生父有合法的婚姻關係且有撫養子女的事實行為可享有代孕子女的監護權。
【適用法律】
《中華人民共和國婚姻法》第二十七條第二款 繼父或繼母和受其撫養教育的繼子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關係的有關規定。
聯合國《兒童權利公約》第三條 關於兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。
締約國承擔確保兒童享有其幸福所必需的保護和照料，考慮到其父母、法定監護人、或任何對其負有法律責任的個人的權利和義務，並為此採取一切適當的立法和行政措施。
締約國應確保負責照料或保護兒童的結構、服務部門及設施符合主管當局規定的標準，尤其是安全、衛生、工作人員數目和資格以及有效監督方面的標準。
【法律文書】
民事起訴狀 民事答辯狀 民事上訴狀 民事上訴答辯狀 律師代理意見書 民事一審判決書 民事二審判決書
【思考題和試題】
1.分析監護權的主要內容。
2.代孕子女監護權應如何予以認定。
3.簡述兒童最大利益原則的的基本含義。
【裁判文書原文】 (如使用請核對裁判文書原件內容)
《民事判決書》
上訴人(原告被告)：陳X
被上訴人(原審原告)：羅XX、謝XX
羅XX、謝XX系夫妻，羅X系其兩人之子。羅X與陳X於2007年4月28日登記結婚，雙方均系再婚，再婚前，羅X已育有一子一女，陳X未曾生育。婚後，羅X與陳X通過購買他人卵子，並由羅X提供精子，採用體外授精—胚胎移植技術，出資委託其他女性代孕，於2011年2月13日生育一對異卵雙胞胎。兩名孩子出生後隨羅X、陳X共同生活，2014年2月7日羅X病去世後則隨陳X共同生活至今。審理中，羅XX、謝XX提供了其在美國的女兒女婿出具的同意代為撫養孩子的承諾書。
另查明，經司法鑑定，不排除羅XX、謝XX與兩名孩子之間存在祖孫親緣關係，排除陳X為兩名孩子的生物學母親。
羅XX、謝XX起訴稱，其子羅X與陳X結婚後，採用購買卵子、由羅X提供精子、委託其他女性代孕的方式生育了一對異卵雙胞胎。羅X已於2014年2月7日因病去世。羅XX、謝XX認為，羅X為兩名孩子的生父，陳X並非生母；代孕行為違法，陳X與兩名孩子之間未形成擬制血親關係；羅XX、謝XX作為祖父母，在孩子生父去世、生母不明的情況下，應由其作為監護人並撫養兩名孩子，故請求確認其兩人為兩名孩子的監護人，陳X將兩名孩子交由其撫養。
陳X辯稱，採用代孕方式生育子女系經其與羅X夫妻雙方協商，孩子出生後亦由其夫妻實際撫養，故應類推適用最高人民法院1991年7月8日的《關於夫妻關係存續期間以人工授精所生子女的法律地位的函》(以下簡稱最高院1991年函)視為夫妻雙方的婚生子女；如無法認定為婚生子女，則基於其夫妻共同撫養孩子的事實，應認定陳X與孩子已形成事實收養關係；如無法作出上述認定，則應在卵子母親和代孕母親兩者中認定孩子的生母，現不能確定生母是否死亡或喪失監護能力，故應駁回羅XX、謝XX要求作為監護人的訴請。
一審法院認為，本案的爭議焦點為代孕所生的兩名孩子是否可視為陳X與羅X的婚生子女、陳X與兩名孩子是否形成擬制血親關係及陳X是否享有法定監護權。一審法院認為，根據司法鑑定意見書，排除陳X為兩名孩子的生物學母親，雙方不存在自然血親關係。原衛生部的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條明確規定禁止代孕，最高院1991年函所指向的受孕方式為合法的人工授精，孕母為妻子本人，本案中不符合上述司法解釋的情形，故不適用該規定。陳X既非卵子提供者，又非分娩之孕母，其請求認定以買賣卵子、代孕方式生育之子女為其婚生子女之主張，法院不予支持。婚姻法確認的擬制血親包括養父母子女關係和繼父母子女關係。養父母子女關係的形成應當符合法律規定的條件並辦理收養登記手續，本案中因欠缺法定的必備要件而不能成立合法的收養關係。擬制血親關係必須依據法律規定加以認定，對於代孕過程中產生的基因母親、孕生母親、養育母親各異的情況，養育母親是否構成擬制血親法律並無規定。代孕行為本身不具合法性，難以認定因此種行為獲得對孩子的撫養機會後雙方可以形成擬制血親關係。據此，一審法院判決支持羅XX、謝XX的訴訟請求。
陳X不服一審判決，提起上訴。上訴請求為：撤銷一審判決，改判駁回羅XX、謝XX的訴訟請求。上訴理由為：(1)代孕行為雖被禁止，但因此所生子女的法律地位並無法律規定，根據最高院1991年函的精神，血緣關係並非判斷親子關係的唯一標準，故不能排除委託方妻子能夠成為孩子母親，從而認定孩子為婚生子女的可能性。(2)代孕行為的違法性並不導致孩子喪失應有的法律權利，也不導致陳X必然喪失監護權。本案中陳X事實上已撫養了丈夫羅X與案外人所生之子女，可推定形成事實收養關係或有撫養關係的繼父母子女關係。(3)確定未成年人監護權歸屬應秉承子女利益最大原則，本案無論從雙方的監護能力、孩子的生活環境、與孩子的情感建立、隔代教育之弊端等方面考慮，將監護權判歸陳X更有利於孩子的健康成長。
羅XX、謝XX針對陳X的上訴理由辯稱，(1)代孕不合法，不能適用最高院1991年函認定兩名孩子為婚生子女，僅能視為羅X的非婚生子女。(2)陳X既非基因母親，亦非代孕母親，其與兩名孩子不存在自然血親關係；代孕行為違法，陳X與兩名孩子之間亦不形成任何一種擬制血親關係。(3)子女最大利益原則的適用應以嚴格執行現有法律法規為前提，對監護能力、生活環境、情感建立、隔代教育之弊端等因素的考量只能在有監護資格的同順位人員中才有比較之餘地，而陳X不具有監護資格。故請求二審法院維持原判。
二審法院認為，本案的主要爭議為代孕子女的法律地位之認定及其監護權歸屬，包括是否可視為婚生子女、是否形成擬制血親關係及如何適用兒童最大利益原則。對於上述問題，我國法律目前沒有明確規定，儘管如此，法院基於不得拒絕裁判之原則，仍得依據民法等法律的基本原則及其內在精神，結合社會道德和倫理作出裁判。
第一，關於代孕子女的法律地位之認定。本案中代孕所生的兩名孩子的親子關係，法律上的生母應根據「分娩者為母」原則認定為代孕者，法律上的生父根據血緣關係及認領行為認定為羅X，由於羅X與代孕者之間不具有合法的婚姻關係，故所生子女為非婚生子女。陳X主張類推適用最高院1991年函視為婚生子女，因該函針對的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位之認定，而代孕行為不具有合法性，故不符合類推適用之情形。
第二，陳X與兩名孩子是否形成擬制血親關係。收養法明確規定收養必須向民政部門登記方始成立，經補辦公證而確認的事實收養關係僅限於收養法實施之前已經收養的情形，故本案中欠缺收養成立的法定條件；如按事實收養關係認定，實際上是認可了代孕子女的親權由代孕母親轉移至撫養母親，這將產生對代孕行為予以默認的不良效果，故認定不成立事實收養關係。婚姻法第二十七條第二款關於「有撫養關係的繼父母子女關係」的規定，系以是否存在撫養教育之事實作為擬制血親形成與否的衡量標準。根據上述規定，其形成應同時具備兩個條件：一是雙方以父母子女身份相待的主觀意願；二是撫養教育之事實行為。締結婚姻之後一方的非婚生子女，如果作為非生父母的一方具備了上述主觀意願和事實行為兩個條件的，亦可形成有撫養關係的繼父母子女關係。本案中陳X存在撫養其丈夫羅X之非婚生子女的事實行為，且已完全將兩名孩子視為自己的子女，故應認定雙方之間已形成有撫養關係的繼父母子女關係，至於該非婚生子女是否代孕所生對於擬制血親關係的形成並無影響。
第三，關於代孕所生兩名孩子的監護權歸屬。聯合國《兒童權利公約》第三條確立了兒童最大利益原則，我國作為締約國亦應在立法及司法中體現這一原則。就本案而言，無論是從雙方的年齡及監護能力，還是從孩子對生活環境及情感的需求，以及家庭結構完整性對孩子的影響等各方面考慮，將監護權判歸陳X更符合兒童最大利益原則。
二審法院判決：一、撤銷上海市閔行區人民法院(2015)閔少民初字第2號民事判決；二、駁回羅XX、謝XX的原審訴請。
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