隨著現代醫療技術的不斷進步，越來越多的夫妻因為各類原因選擇通過代孕的方式來完成為人父母的心願。自古以來所謂的「借腹生子」或是現如今的代孕技術一直頗受非議，受到大多人的否定。由於代孕行為涉及倫理問題和人權問題，代孕在大多數國家和地區均被視為違法行為。然而，尚且不論代孕行為的合法性，通過代孕方式出生的孩子們卻是我們不得不面對的現實問題，僅僅是在中國，代孕需求量也在逐年增加。
所謂代孕，究其本質僅僅是人類輔助生育技術的一種，但並不是我國合法的人類輔助生殖技術。《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條規定：「人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行，以醫療為目的，並符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。」本文所討論的代孕技術，指一對夫妻（即委託夫妻）委託一位具有生育能力的女性（即代理孕母）通過現代人工受精的生殖技術代為生產與男方具有血緣關係的子女，代理孕母在孩子出生後將孩子交予委託夫妻並放棄對孩子享有的所有權利與義務。
通過代孕出生的孩子無法選擇自己的出生方式，但同樣需要得到法律的保護。對於孩子的權利保護首先應當規範親子關係，在法律上明確父母身份，否則更是無從談起其他權利保護。學界對代孕所生子女親子關係認定長時間以來一直爭論不斷，眾說紛紜。但主流學說主要有分娩說、基因說、契約說與子女最佳利益說四種。分娩說的原則為誰分娩誰為母，代理孕母為孩子法律意義上的母親；基因說認為提供精子與卵子的男女是該精卵細胞所孕育子女的父母，在本文中所討論的代孕形式中，代理孕母是卵子的提供者，在該學說的前提下代理孕母仍為孩子法律意義上的母親；契約說以當事人之間的契約作為認定親子關係的標準，委託父母已經與代理孕母之間籤署了協議，則應以協議為準，委託父母為孩子法律上的父母；子女最佳利益說將子女利益置於首位，在具體案例的討論與認定中，子女利益自始至終都應為最重要的考量因素，依靠法官的自由裁量進行認定。
上述幾種學說均各有利弊，而就我國司法實踐而言，更傾向於通過子女最大化利益原則認定代孕子女的親子關係。「兒童最大利益」原則最早是由1959年《兒童權利宣言》確認為保護兒童權利的一項國際性指導原則。1989年通過的《兒童權利公約》第3條第1款中規定:「關於兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。」此規定為締約國制定兒童權利保護的相關法律提供了必須遵循的基本原則。我國是1989年聯合國《兒童權利公約》的締約國之一，按照公約要求，處理兒童有關問題必須首要考慮「兒童利益」。
雖然我國大陸地區對代孕行為持消極否定態度，但是實踐中仍有代孕行為引發的親子關係認定案件出現，上海市閔行區「全國首例代孕子女監護權」一案就是典型案例：
本案原告羅某某、謝某某是代孕所生的兩個孩子羅孫男和羅孫女的祖父母，被告陳某是羅孫男和羅孫女的「撫養母親」(在生育兩名孩子的受精卵中，僅精子是由其丈夫羅小某提供，卵子則是購買於她人並委託其他女性進行代孕)。在生父羅小某因病去世後，其祖父母基於陳某既非兩名孩子的生物學母親，與孩子之間亦非擬制血親關係，且代孕行為非法而兩名孩子的生母不明為由，提出作為兩個孩子監護人的申請，從而引發與被告陳某爭奪監護權的糾紛。
本案的爭議焦點為：被告陳某是否與羅孫男、羅孫女形成父母子女關係，對羅孫男、羅孫女是否享有法定監護權？一審認定：「被告陳某與羅孫男、羅孫女既不存在血親關係，亦不存在擬制血親關係。在生父羅小某死亡，而生母不明的情況下，為了充分保護未成年人的合法權益，現兩原告作為羅孫男、羅孫女的祖父母要求撫養羅孫男、羅孫女，並作為羅孫男、羅孫女的法定監護人之訴請，合法有據，本院予以支持。」二審判決的核心論證思路是論證「撫養母親」陳某與兩個兒童之間存在有撫養關係的繼父母子女關係，從而形成擬制血親。從監護能力、情感寄託、教育需求等方面入手，兩個孩子的監護權交給陳某更有利於孩子的利益。二審判決撤銷了一審判決，駁回了祖父母要求取得兩名兒童監護權的訴訟請求。
然而本案二審中將被告陳某與兩個孩子之間的關係認定為繼父母子女關係並不完全符合我國相關法律法規。大眾對繼子女關係的通常認知和一般法學概念對有撫養關係的繼子女的認定中，孩子都是婚前生育，生父或者生母再婚後，未成年的繼子女由繼父或者繼母撫養、教育的情況才認定為繼父母子女關係。法院在認定代孕子女親子關係中更多的考慮到最大程度維護子女利益的原則。判斷陳某是否履行了一名母親對孩子的撫養、照顧教育等逐項義務，是否以父母子女的身份愛護孩子，是否由陳某撫養孩子真正更有利於維護兩個孩子的利益。
關於通過人工輔助生殖技術出生的子女親子關係的認定，我國在立法層面基本上處於空白。1991年最高人民法院發布的《關於夫妻關係存續期間以人工授精所生子女的法律地位的復函》中規定，在婚姻存續期間，在男女雙方一致同意的情況下人工授精所生的孩子，應視為婚生子女。然而根據《人類輔助生殖技術管理辦法》第24條之規定：「人工授精是指用人工方式將精液注入女性體內以取代性交途徑使其妊娠的一種方法。根據精液來源不同，分為丈夫精液人工授精和供精人工授精」，代孕技術與人工授精技術相差甚遠，根本不屬於人工授精的範疇，而在中國也明確禁止實施代孕生殖技術。代孕生殖技術不符合中國當前允許的人工生殖技術的規定，代孕子女親子關係的認定難以簡單推定適用《復函》中結論。《復函》中所認可的是合法的人工授精，孕母是婚姻存續期間的妻子本人。
我國大陸地區對於代孕行為持否定態度，有關代孕問題的法律規範發布機關的層級較低。在親子關係認定方面，《婚姻法》中沒有對傳統親子關係認定的明確條文，在已經獲得法律承認的人工輔助生殖行為中的親子關係認定也沒有明確，更沒有任何涉及到代孕的內容。關於代孕行為本身的合法非法依舊處於爭論之中，短時間也難以解決，不同人對於代孕本身所持有的看法也必然不同。但是經由代孕方式所生的孩子卻不該因為出生方式的爭議受到區別對待，隨著科技發展以及社會的不斷進步與開放，我國大陸地區有代孕需求的案例不在少數，其親子關係的認定問題也需要得到重視。
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