以案說法,代孕所生的子女如何認定母子關係?

備註：本文轉載上海市第一中級人民法院侯衛清法官的案例評析文章，著作權依法屬於作者。轉載僅限於學習研究，內容在轉載時有文字改動。

 

以案說法

代孕子女如何認定母子關係？

---羅榮耕、謝娟如訴陳鶯監護權糾紛案

 

編寫人

上海市第一中級人民法院  侯衛清

問題提示

養育母親獲得代孕子女監護權之法律基礎

案件索引

2015-07-29|上海市閔行區人民法院|一審|（2015）閔少民初字第2號|

2016-06-17|上海市第一中級人民法院|二審|（2015）滬一中少民終字第56號|

裁判要旨

在現有法律條件下，代孕子女的親子關係，生母應根據「分娩說」認定為代孕母親，有血緣關係的委託父親認領的，應認定為生父，所生子女為非婚生子女。根據《婚姻法》關於「有撫養關係的繼父母子女關係」這一條款的立法目的及意圖，其子女範圍可擴大解釋至包括夫妻一方婚前婚後的非婚生子女，其形成要件為同時具備父母子女相待的主觀意願和撫養教育的事實行為，故與代孕子女生父有合法婚姻關係的養育母親，可基於其撫養了丈夫之非婚生子女的事實行為及以父母子女相待的主觀意願，而與代孕子女形成有撫養關係的繼父母子女關係。代孕行為的違法性並不影響對代孕子女在法律上給予一體同等保護，在確定其監護權歸屬問題上應秉承兒童最大利益原則。

基本案情

羅榮耕、謝娟如訴稱：其子羅新與陳鶯均系再婚，婚後未生育，陳鶯以其患不孕不育症為由，與羅新協商以代孕方式生育子女。嗣後，陳鶯與羅新採用購買卵子、由羅新提供精子、委託其他女性代孕的方式生育了一對異卵雙胞胎，兩名孩子出生後即與羅新、陳鶯共同生活。羅新已於2014年2月7日因病去世。羅榮耕、謝娟如認為，羅新為兩名孩子的生父，陳鶯並非生母，不存在自然血親關係；代孕行為違法，陳鶯與兩名孩子之間亦未形成擬制血親關係；羅榮耕、謝娟如作為祖父母，在孩子生父去世、生母不明的情況下，應由其作為監護人並撫養兩名孩子。故請求判決：一、確認羅榮耕、謝娟如為兩名孩子的監護人；二、陳鶯將兩名孩子交由羅榮耕、謝娟如撫養。

 陳鶯辯稱，其與羅新結婚後，因其患有不孕不育症，故經夫妻協商通過購買卵子及委託代孕方式生育子女，兩名孩子出生後即隨其夫妻共同生活，羅新去世後則隨陳鶯生活至今。陳鶯認為，採用代孕方式生育子女系經夫妻雙方同意，孩子出生後亦由其夫妻實際撫養，故應類推適用最高人民法院1991年7月8日的《關於夫妻關係存續期間以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下簡稱最高法院1991年函）視為夫妻雙方的婚生子女；如無法認定為婚生子女，則基於其夫妻共同撫養孩子的事實，應認定陳鶯與孩子已形成事實收養關係或有撫養關係的繼父母子女關係；如無法作出上述認定，則應在卵子母親和代孕母親兩者中認定孩子的生母，在不能確定生母是否死亡或喪失監護能力的情況下，應駁回祖父母要求作為監護人的訴請；確定未成年人監護權歸屬應秉承子女最大利益原則，本案無論從雙方的監護能力、孩子的生活環境、與孩子的情感建立、隔代教育之弊端等方面考慮，將監護權判歸陳鶯更有利於孩子的健康成長。

法院經審理查明，羅榮耕、謝娟如系夫妻，羅新系其兩人之子。羅新與陳鶯於2007年4月28日登記結婚，雙方均系再婚，再婚前，羅新已育有一子一女，陳鶯未曾生育。婚後，羅新與陳鶯經協商一致，通過購買他人卵子，並由羅新提供精子，採用體外授精—胚胎移植技術，出資委託其他女性代孕，於2011年2月13日生育一對異卵雙胞胎。兩名孩子出生後隨羅新、陳鶯共同生活，2014年2月7日羅新因病去世後則隨陳鶯共同生活至今。兩名孩子的出生醫學證明上記載的父母為羅新、陳鶯，羅新、陳鶯並為孩子申辦了戶籍登記。

審理中，羅榮耕、謝娟如提供了其在美國的女兒女婿出具的同意代為撫養孩子的承諾書。

另查明，經司法鑑定，不排除羅榮耕、謝娟如與兩名孩子之間存在祖孫親緣關係，排除陳鶯為兩名孩子的生物學母親。

裁判結果

上海市閔行區人民法院於2015年7月29日作出（2015）閔少民初字第2號民事判決：一、兩名孩子由羅榮耕、謝娟如監護；二、陳鶯於判決生效之日將兩名孩子交由羅榮耕、謝娟如撫養。宣判後，陳鶯提出上訴。上海市第一中級人民法院於2016年6月17日作出（2015）滬一中少民終字第56號民事判決：一、撤銷上海市閔行區人民法院（2015）閔少民初字第2號民事判決；二、駁回羅榮耕、謝娟如的原審訴訟請求。

法院認為

生效裁判認為，本案的主要爭議為代孕子女的法律地位之認定及其監護權歸屬，包括是否可視為婚生子女、是否形成擬制血親關係及如何適用兒童最大利益原則。對於上述問題，我國法律目前沒有明確規定，儘管如此，法院基於不得拒絕裁判之原則，仍得依據民法等法律的基本原則及其內在精神，結合社會道德和倫理作出裁判。

第一，關於代孕子女的法律地位之認定。

代孕子女的法律地位之認定首先涉及親子關係的認定。我國《婚姻法》對親子關係的認定未作出具體規定，司法實踐中對生母的認定根據出生事實遵循「分娩者為母」原則，生父的認定根據血緣關係而作確定。本案中代孕所生的兩名孩子的親子關係，法律上的生母應根據「分娩者為母」原則認定為代孕者，法律上的生父根據血緣關係及認領行為認定為羅新，由於羅新與代孕者之間不具有合法的婚姻關係，故所生子女為非婚生子女。陳鶯主張類推適用最高法院1991年函視為婚生子女，因該函針對的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位之認定，而代孕行為本身不具有合法性，故不符合類推適用之情形。

第二，陳鶯與兩名孩子是否形成擬制血親關係。

關於是否形成事實收養關係的問題。我國《收養法》明確規定收養必須向民政部門登記方始成立，經補辦公證而確認的事實收養關係僅限於《收養法》實施之前已經收養的情形，故本案中欠缺收養成立的法定條件；如按事實收養關係認定，實際上是認可了代孕子女的親權由代孕母親轉移至撫養母親，這將產生對代孕行為予以默認的不良效果，故認定不成立事實收養關係。

關於是否形成有撫養關係的繼父母子女關係的問題。根據法律規定非婚生子女與婚生子女享有同等權利，故繼父母子女關係的子女範圍亦應包括非婚生子女。《婚姻法》第二十七條第二款關於「有撫養關係的繼父母子女關係」的規定，系以是否存在撫養教育之事實作為擬制血親形成與否的衡量標準。根據上述規定，其形成應同時具備兩個條件：一是雙方以父母子女身份相待的主觀意願；二是撫養教育之事實行為。締結婚姻之後一方的非婚生子女，如果作為非生父母的一方具備了上述主觀意願和事實行為兩個條件的，亦可形成有撫養關係的繼父母子女關係。本案中陳鶯存在撫養其丈夫羅新之非婚生子女的事實行為，且已完全將兩名孩子視為自己的子女，故應認定雙方之間已形成有撫養關係的繼父母子女關係，至於該非婚生子女是否代孕所生對於擬制血親關係的形成並無影響。

第三，關於代孕所生兩名孩子的監護權歸屬。

聯合國《兒童權利公約》第三條確立了兒童最大利益原則，我國作為該公約的起草參與國和締約國，亦應在立法及司法中體現這一原則。就本案而言，無論是從雙方的年齡及監護能力，還是從孩子對生活環境及情感的需求，以及家庭結構完整性對孩子的影響等各方面考慮，將監護權判歸陳鶯更符合兒童最大利益原則。

綜上，上海一中院認為，陳鶯與代孕所生的兩名孩子之間已形成有撫養關係的繼父母子女關係，其權利義務適用《婚姻法》關於父母子女關係的規定。羅榮耕、謝娟如作為祖父母，監護順序在陳鶯之後，其提起的監護權主張不符合法律規定的條件，同時，從兒童最大利益原則考慮，由陳鶯取得監護權更有利於兩名孩子的健康成長，故對陳鶯的上訴請求予以支持。據此，依照《民法通則》第十六條第一款及第二款、《婚姻法》第二十七條第二款及《民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規定，撤銷閔行法院之判決，改判駁回羅榮耕、謝娟如的原審訴請。

案例評析

本案中對於代孕子女的監護權歸屬，一、二審作出了截然不同的裁判結論，其關鍵在於對養育母親與代孕子女之間身份關係的不同認定，一審認為雙方之間不形成擬制血親關係，而二審則認為雙方之間形成了有撫養關係的繼父母子女關係，其權利義務適用《婚姻法》關於父母子女關係的規定。在此需要說明的是，本案二審的改判，並非是一審判決在認定事實和適用法律方面的錯誤，而是一、二審在面對新類型社會問題時，其考慮的因素、側重的角度、司法的觀念存在差異所致。本案中一審判決注重於從實有的法律規範出發來對現實問題作出認定和處理，而二審判決更注重於從法社會學的觀念出發，強調司法對社會現實的回應性，認為對於社會上出現的新類型問題，在法律缺乏明確規定的情況下，司法應發揮其能動性，在現有法律框架下通過合理運用法律解釋的方法，作出既符合法律規定，亦合乎人倫常情、順乎社會民意的判決。

就本案而言，需要解決的具體問題為代孕子女監護權之歸屬，但解決子女監護權問題，首先需要對代孕子女的親子關係及其法律地位作出認定，其次是根據兒童最大利益原則對代孕子女的監護權歸屬作出一妥當的判斷結論，再次是從現有法律規範中尋找根據，選擇適當的法律途徑對判斷結論予以論證。下面筆者將就上述問題逐一進行闡述。

一、代孕子女的親子關係及其法律地位之認定

本案從性質上來說屬於未成年子女監護權糾紛，特殊之處只在於子女出生方式為代孕所生，關於判決中是否要對代孕子女的親子關係及其法律地位作出認定，討論中曾有兩種意見。少數意見認為，關於代孕子女的親子關係及其法律地位，目前法律並無明確規定，本案中雙方爭奪的只是子女監護權，故可迴避對前述問題的認定，只對子女監護權歸屬作出處理即可。多數意見認為，民法通則及其意見對於未成年人監護人的資格範圍及其順位均有明確規定，而代孕子女是否可視為婚生子女亦是雙方當事人的爭議焦點之一，故本案中對此問題不容迴避。二審判決對此作出了認定，其理由除基於具體案件之考慮外，同時亦基於所面臨的社會現狀及司法調節社會矛盾之職責考慮。目前的社會現狀是，雖然代孕被禁止，但由於潛在的社會需求，且人工生殖技術已發展至可實現代孕的程度，這種現象在現實中仍相當程度存在，且有不斷增加之趨勢，在法律尚未對此作出明確規定的情況下，司法實踐不應缺位，而應起到調節社會矛盾之「平衡器」作用。代孕子女的存在已是客觀事實，代孕行為的違法性並不導致孩子喪失應有的法律權利，無論代孕這一社會現象合法與否，對代孕子女的親子關係及其法律地位作出認定，進而解決代孕子女之撫養、監護、財產繼承等問題，是保護代孕子女合法利益之必須。

關於代孕子女的親子關係及其法律地位之認定，首先涉及親子關係的認定原則。我國《婚姻法》對於親子關係的認定未作出具體規定，司法實踐中，對於生母的認定，根據出生事實遵循「分娩者為母」原則；對於生父的認定，根據血緣關係而作確定，婚生子女適用婚生推定及婚生否認，非婚生子女適用認領。隨著人工生殖技術的發展，人類得以利用人工方法達到使人懷孕生育之目的，現有的人工生殖技術包括人工體內授精、人工體外授精—胚胎移植（俗稱試管嬰兒）、代孕三種，其中前兩種已為大多數國家包括我國所認可。針對人工授精的情形，最高法院1991年函中明確規定，「夫妻雙方一致同意進行人工授精的，所生子女視為夫妻雙方的婚生子女。」試管嬰兒的情形與此類似，亦可適用上述之規定。故經夫妻雙方一致同意以合法的人工生殖方式所生育之子女，其親子關係的認定，生母根據「分娩者為母」原則認定，生父以婚生推定方式確定，並基於夫妻同意取消婚生否認。

代孕與上述兩種人工生殖方式不同的是，其將懷孕分娩這一環節從不孕夫妻中的妻子一方轉移到了其他女性身上，從而背離了「分娩者為母」的原則及由此建立的法律制度，故不為我國法律所認可。關於代孕子女的親子關係認定，目前理論上主要有四種學說：1、血緣說。認為提供精子和卵子的人成為子女法律意義上的父母，其理論依據系基於血緣關係來確定父母身份。[1]2、分娩說。認為基於傳統民法的「分娩者為母」原則，應根據分娩事實確定代孕子女的母親。3、契約說（或稱人工生殖目的說）。認為根據代孕契約，雙方在從事此種人工輔助生殖之前已經同意由提供精卵的夫婦成為子女的父母，法律應當尊重當事人的決定。[2]4、子女利益最佳說。將人工生殖子女的父母認定視為類似於離婚或未婚男女對子女監護權歸屬的爭執，而以該子女最佳利益作為最終認定標準。[3]我們認為，「契約說」體現的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治向來有嚴格的限制，即便在代孕合法化的國家，亦須專門立法予以規制。「子女最佳利益說」以子女最佳利益作為認定親子關係的依據，此與我國傳統的倫理觀念不相符合，缺乏社會文化基礎。「血緣說」雖然有著天然的生物學基礎，但在公眾樸素的倫理觀念中，香火延續、傳宗接代主要是指父系而言，母子關係的確立並非基於生物學上的基因延續，更多在於十月懷胎的孕育過程和分娩艱辛所帶來的情感聯繫，[4]單純以生物學上的基因來認定母子關係，將缺乏社會學和心理學層面的支撐。更何況在我國儘管合法的卵子捐獻渠道極為有限，但亦存在合法捐卵的情形，而最高法院1991年函已經突破了純粹的血緣主義，故「血緣說」亦不可取。「分娩說」符合傳統民法中「分娩者為母」的認定原則，亦符合我國的文化傳統及倫理觀念，更與目前國家對代孕的禁止立場相一致，當為可取。綜上，在我國現有政策法律條件下，代孕子女的親子關係認定，其法律上的生母應以「分娩者為母」原則認定為代孕者；法律上的生父，如具有血緣關係的委託父親認領的，應認定為生父，如生父未認領的，則可以提起認領之訴；所生子女為非婚生子女。

二、根據兒童最大利益原則確定代孕子女監護權之歸屬

本案是未成年人監護權糾紛，雖然案件中的當事人均為成年人，但所涉及的事務卻關乎兒童之切身利益。關於處理兒童事務的行為準則，聯合國《兒童權利公約》確立了兒童最大利益原則，其第三條規定，「關於兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。」我國已於1992年批准加入該公約，作為成員國，理應在立法和司法中體現該原則之精神，將兒童權利保護落到實處。如果說，在代孕子女親子關係認定問題上，我們否定以利益取向決定人倫關係的「子女最佳利益說」，而根據傳統倫理及民法原則認定分娩者為母，那麼，在確定子女監護權問題上，法院必須站在未成年子女的立場上進行審視，根據兒童最大利益原則作出評判和裁斷。但是，兒童最大利益原則是國際法上的概念，且是一項綱領性原則，其本身具有不確定性和模糊性，怎樣在具體案件中適用這一原則並作出理性的抉擇，是一個值得思考的問題。對此，筆者認為可以從三個方面著手。

首先，在處理涉及兒童利益的一切事務時，應將兒童利益置於首要地位，優先於成人利益予以保護。我國在立法上已經確立了兒童優先保護原則，體現在《未成年人保護法》、《婚姻法》等法律文件的相關規定中，未成年人利益處於優先保護地位已成為社會之共識，因此，司法實踐中，當面臨子女利益與父母利益或其他利益相互衝突的情形時，應優先考慮兒童利益。

其次，樹立兒童為權利主體之意識，將兒童作為個體權利的主體而不僅僅是需要保護的對象。愛護兒童是我們的優良傳統，孟子曰：「老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼」。但是，在中國人的傳統觀念中，往往是從家庭利益的角度來看待兒童的價值，兒童被視為家庭的所有物，承載了父母長輩的期望，而其自我意識和獨立人格卻往往被忽視，更鮮有將兒童作為權利主體而尊重其本身訴求的觀念。公約所確立的兒童最大利益原則，更強調把兒童作為個體權利主體而不僅僅是一個家庭成員加以保護，因此，在司法實踐中我們需要改變固有的傳統觀念，在兒童權利保護上努力與公約的精神和諧一致。

再次，兒童最大利益原則在具體適用上需要轉化為國內法，使之具備可操作性。就我國目前的法律框架而言，司法實踐中能否直接適用國際公約仍是一個具有爭議的問題，《民法通則》、《民事訴訟法》等關於適用國際條約的規定均在涉外篇章中，國內案件中法院通常不直接適用國際公約。而《兒童權利公約》的條款均為原則性條款，不具有可操作性，之所以如此，乃是考慮到不同國家和地區的歷史傳統、文化習俗、宗教信仰等方面的多樣性，故兒童最大利益原則在適用時必須轉化為國內法，從國內法的相關法律規範中尋找依據。

本案中存在著三者之間的利益衝突，一方面是祖父母基於家族血緣關係而對孩子擁有的利益；另一方面是陳鶯作為女性養育孩子的權益；還有一方面是代孕子女的利益，即孩子在身、心、德、智及其發展方面的需求。在這三者之利益中，無疑應將代孕子女的利益置於首要地位，以子女的需求作為確定監護權的衡量標準。同時，在權衡及抉擇時，不能僅僅將孩子視為需要保護的對象，只從監護人的年齡、經濟條件、監護能力等外在條件上進行衡量，還應將孩子作為獨立的權利主體，從孩子的立場考慮其心理、情感之需求，以及生活環境、家庭結構關係對其之影響。綜合上述各方面因素，我們認為將監護權判歸陳鶯更符合兒童最大利益原則，當然，作出這一裁判結論尚需從國內法的相關法律規範中尋找依據。

在討論中也有少數意見持相反結論，認為應支持祖父母的監護權主張。其理由為：1、陳鶯與孩子之間缺乏血緣聯繫，其將來如再婚，難以保證能一如既往地善待孩子，而血緣關係是不可改變的，故由具有血緣關係的祖父母監護更為可靠。2、祖父母年紀雖大，但孩子的美國姑母已表示願意幫助照顧，而美國的生活、教育條件優於國內，故監護權判歸祖父母對孩子將來的發展更為有利。3、如果由養育母親取得監護權，因代孕違法，故有支持「因違法行為而獲利」之嫌疑。對於上述之反對理由，我們認為：1、從生育倫理的角度上來說，遺傳關係對於構建親子關係而言是非常重要的，但卻絕非必不可少，對於父母來說，關懷照顧和養育一個孩子比提供遺傳物質或妊娠環境更重要，因此，養育的父母較之遺傳學上的父母更具有倫理學的優勢。[5]陳鶯已經撫養照顧兩名孩子達五年之久，與孩子形成了難以割捨的母子感情，如僅因其缺乏血緣關係而質疑其不能一如既往地善待孩子，此屬於血緣主義的偏見，若以此觀點，則擬制血親制度將缺乏存在的基礎。再者，此種質疑系基於將來可能發生之情形，但以不能確定之將來而否定現實的對子女有利的處理方案，無異於因噎廢食，不符合法院以事實為依據的裁判原則。2、不可否認優越的經濟條件可以給孩子提供更好的成長環境，但這只能看作一種單純的「福利」，而非「最大利益」，「最大利益」所包含的內容要遠遠大於經濟條件，它是基於兒童全方位發展之考慮，故對孩子心理、情感、人格方面的支持因素更為重要。3、關於「因違法行為而獲利」之質疑。我們認為，此種觀點其形成原因在於尚未將兒童作為獨立的權利主體看待，只是視為成人的附屬，獲得未成年人的監護權被視為一種獲利。而事實上，隨著歷史的發展和文明的進步，親子法已從「親本位」轉變為「子本位」，兒童成為獨立的權利主體，對未成年人的監護權已是徒有權利之虛名，更多的是一種職責和義務。另外，兒童雖然是生育行為的產物，但父母在生育過程中的違法行為，其法律後果應由父母自身承擔，代孕行為雖然違法，但由此所生的子女當屬無辜，從民事司法層面來說，應對代孕子女給予一體同等保護。

三、養育母親獲得代孕子女監護權的法律途徑之選擇

（一）法律途徑之選擇及其理由。

在根據兒童最大利益原則確定代孕子女監護權之歸屬後，接下來面臨的則是法律途徑之選擇，因為根據實質判斷所得出的結論並不當然成為裁判結論，而需依據現有之法律規範，從法律途徑上進行求證。《民法通則》第十六條對於擔任未成年人監護人的身份資格有明確規定：「未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，下列人員可以擔任監護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）關係密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。」且上列（一）、（二）、（三）為順序排列，前一順序有監護資格的人無監護能力或者對被監護人明顯不利的，人民法院可以根據對被監護人有利的原則，從後一順序有監護資格的人中擇優確定。故此，養育母親如要獲得代孕子女的監護權，其必須被認定在上述法律規定的監護資格範圍之內，顯然，養育母親與祖父母、外祖父以及成年兄姐的身份均不符合，值得探討的是其到底屬於未成年人的父母還是關係密切的其他親屬、朋友。當然，法律上的父母概念不僅僅是自然血親關係，還包括擬制血親關係，即養父母子女關係和有撫養關係的繼父母子女關係。對此，討論過程中主要形成有四種觀點：

第一種意見認為，代孕是否合法目前尚難以解答，本案中陳鶯與孩子實際上已形成事實撫養關係，基於代孕系夫妻雙方一致同意，可類推適用最高法院1991年的函，視為夫妻雙方的婚生子女。

第二種意見認為，司法裁判只能在現行法律框架下作出，代孕目前不合法，故應根據「分娩說」認定代孕者為法律上的生母，具有血緣關係的委託父親認領的，認定為法律上的生父，所生子女為非婚生子女。生父認領之後，根據大陸法系國家的做法，跟生父有合法婚姻關係的養育母親可以通過收養途逕取得養母的身份地位，至於《收養法》規定的必須登記生效之障礙，可以根據司法部的通知經由補辦公證來解決形式要件問題。

第三種意見在代孕子女的親子關係及法律地位認定上同意第二種意見，但不贊同通過收養途徑解決，而主張基於陳鶯撫養了其丈夫之非婚生子女的事實行為，且具有將孩子視為自己子女的主觀意願，可通過擴大解釋「有撫養關係的繼父母子女關係」這一法學概念，認定雙方已形成擬制血親的繼父母子女關係。

第四種意見認為，司法實踐應在現有法律規範內作出處理，上述三種處理方案均存在對現有法律規範的突破。根據現有的法律規定，養育母親作為孩子生父的妻子，可確認為姻親關係的親屬，其監護順序排在祖父母和成年兄姐之後，屬於關係密切的其他親屬朋友願意監護的類型，根據民法通則及其意見，在前一順序有監護資格的人缺乏監護能力時，可從後一順序有監護資格的人中確定。

最終二審判決採納了第三種意見，基於如下之理由：

1、法院在判定子女監護權歸屬時應體現兒童最大利益原則，盡最大可能地保護子女利益。就本案而言，如認定養育母親為「關係密切的其他親屬朋友願意監護的」類型，從指定監護途徑獲得監護權，則雙方不具有親子身份，身份關係上會給孩子造成困擾，不利於其健康成長。

2、法院應在現有法律框架內作出司法裁判。代孕目前不合法，故不能類推適用最高法院1991年函認定為婚生子女，否則無異於以法院判決的方式直接認可了代孕行為的合法性，有超越現有法律而創設法律之嫌。若認定為事實收養關係，雖非直接肯定代孕行為合法，亦將產生對此予以默認的不良效果，且違反《收養法》關於收養必須登記的形式要件之規定。

3、司法實踐負有回應社會現實之職責。成文法的局限性決定了法律解釋存在之必要，特別是在經濟及科技高速發展的當今社會，立法者未曾預測到的各種社會現象頻繁地出現，固守傳統概念法學的思維方式已無法解決現實問題。雖然通說關於「有撫養關係的繼父母子女關係」的概念係指一方的前婚子女與其後婚配偶之間的關係，但此概念形成於傳統社會的家庭結構下，而當今社會的家庭關係已發生急劇變化，非婚生子女數量不斷增加，不僅有婚前的非婚生子女，也有婚後夫妻一方的非婚生子女與夫妻雙方共同生活之情形，其中不僅包括代孕所生子女，也包括夫妻一方因婚外情而自然生育之子女。對於上述非生父母一方撫養教育配偶一方之非婚生子女的情況，目前政策法律條件下難以辦理收養手續的，司法實踐理應給予解決之途徑，以達到調節社會家庭關係之目的。

4、擴大解釋符合《婚姻法》「有撫養關係的繼父母子女關係」這一條款的立法目的及立法意圖。探求《婚姻法》關於該條款的立法目的及立法意圖，其要求有撫養教育之事實方成立擬制血親的繼父母子女關係，是出於保護未成年人的目的，基於權利義務對等原則，鼓勵繼父母善待繼子女，促進家庭關係的和諧穩定。而子女出生時間先後之意義在於，如果子女在締結婚姻之前已經存在，非生父母一方在與有子女一方結婚時可以選擇是否要成為繼父母並與繼子女共同生活。基於此，擴大解釋「有撫養關係的繼父母子女關係」之法學概念符合《婚姻法》的立法目的及立法意圖，只需明確其形成條件為同時具備以父母子女相待的主觀意願和有撫養教育的事實行為。筆者認為，這種擴大解釋不僅適用於養育母親與代孕子女之間，亦適用於有撫養教育之事實行為的非生父母與其配偶的其他非婚生子女之間。

（二）針對擴大解釋「有撫養關係的繼父母子女關係」的質疑及回應。

對於擴大解釋「有撫養關係的繼父母子女關係」，也有人提出了如下質疑：1、擬制血親的繼父母子女關係是立法技術中的一大瑕疵，以撫養教育的事實行為來界定身份關係，導致身份關係的確定性受到影響，且產生雙重親子關係，未必對子女有利，將來如代孕母親出現並主張監護權該如何處理？2、身份關係具有法定性，對繼父母子女的概念作出擴大解釋，是否屬於對類型法定的突破？3、認定為擬制血親的繼父母子女關係，對違法代孕行為的事先規制來說存在消極作用。此外還有一種擔心，即因擬制血親的繼父母子女關係可以解除，其身份關係缺乏穩定性，如果養育母親將來放棄代孕子女的監護權該如何處理？

針對上述質疑及顧慮，我們是如此考慮的：

1、關於立法瑕疵問題。一個國家的親屬法制度建立於其自身的道德倫理、歷史傳統、文化習俗等基礎之上，更多是從實然性角度而非從應然性角度進行設計。我國歷史上就有雙祧制度，說明存在雙重親子關係的傳統，既然《婚姻法》設立了擬制血親的繼父母子女關係這一制度，自有其立法價值及考量，司法實踐中無需因顧慮於雙重親子關係而排斥或迴避該制度的適用。若代孕母親將來出現並主張監護權，則此時已非孩子剛出生之時，如果說代孕母親在孩子出生之時其作為法律上的生母享有監護權的話，那麼在其將孩子交給委託母親撫養後，養育母親基於事實撫養的行為已經上升為與代孕母親具有同等地位的擬制血親之繼母，在此情況下代孕子女的監護權歸屬仍需根據兒童最大利益原則來確定。

2、關於突破身份關係法定性的問題。代孕是一種新的社會現象，在現有法律框架內無法找到明確規定，但代孕子女的監護權歸屬又是法院面臨的現實問題，且裁判中須將子女利益放在首位，在此情況下，完全固守現有法律規範將無法解決現實問題。成文法的局限性決定了法律解釋存在之必要，作為審理案件的法官，在裁判中具有解釋法律的權利。擬制血親的繼父母子女關係這一制度已為《婚姻法》所規定，並非通過司法裁判而創設，本案只是對這一法學概念中的子女範圍作出擴大解釋，從婚生子女擴展至非婚生子女，從而得以將社會上的新現象新問題根據最相類似原則納入了這一法律制度，使之獲得公力救濟，所起的作用只是現有法律框架內的空白填補，並非突破身份關係法定性而創設新的身份制度。

3、關於對代孕行為事先規制的消極作用。將養育母親與代孕子女認定為有撫養關係的繼父母子女關係，可能有人會理解為法院對代孕行為予以認可，對此有必要予以闡明。首先，此觀點的邏輯誤區在於認為有撫養關係的繼父母子女關係之認定系源於代孕行為，而實際上之所以作此認定，乃是基於養育母親撫養了其丈夫的非婚生子女這一事實行為，至於該非婚生子女是否代孕所生與此並無關聯。如果要否定代孕行為並進而徹底否定代孕所生子女的親子關係，則供精的丈夫亦不能成為兩名孩子的生父，而這顯然不符合民法的基本原則。其次，對非法代孕行為應持否定立場毋庸置疑，但該行為損害的是我國社會的公序良俗、公共政策，此屬於公法調整領域，而在民事司法層面，法院所面臨的首要任務是如何保護民事主體的合法權益，並非承擔對公法領域的違法行為進行事先規制之責。就本案來說，不管對非法代孕行為如何譴責，代孕所生子女當屬無辜，其合法權益理應得到法律保護，我們不能以犧牲代孕子女利益的方式來打擊非法代孕行為，且這麼做事實上亦未必能起到事先規制的作用。

4、關於擬制血親的繼父母子女關係的穩定性。擬制血親的繼父母子女關係一旦形成，並不因夫妻中生父母一方的死亡而自行解除。在生父母與繼父母離婚時，已經形成的撫養教育關係是否終止，《婚姻法》對此並未規定，最高法院曾於1986年發布《關於繼母與生父離婚後仍有權要求已與其形成撫養關係的繼子女履行贍養義務的批覆》，依此批覆，繼父母與生父母離婚的，並不終止已經形成撫養教育關係的繼父母子女之間的權利義務關係。而最高法院1993年的《關於人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第13條規定，生父與繼母或生母與繼父離婚時，對曾受其撫養教育的繼子女，繼父或繼母不同意繼續撫養的，仍應由生父母撫養。根據以上規定，擬制血親的繼父母子女關係的形成是基於撫養教育的事實行為，故這種關係顯然不能因一方當事人單方的意思表示而解除或終止，亦不能因繼父母與生父母離婚而自然解除。[6]當事人要解除這種已經形成的擬制血親關係，亦應通過協議解除或訴訟解除的方式，由法院視具體情況作出調解或判決，繼父母不能自行放棄子女監護權，故對雙方之間身份關係的穩定性無需過於擔憂。

四、本案裁判要點之說明

利益衡量理論是在批判傳統法學及概念法學的過程中發展起來的法學方法論。利益衡量的實質是一種裁判中的思考方法，在法律規定不明確或者存在漏洞的情況下，嚴格按照概念法學的形式邏輯推理無法獲得公正妥當的裁判結論，而需要裁判者通過利益衡量先尋求一個妥當的結論，然後再從法律規範中尋找根據，並運用法律解釋的方法對現有法律規範作出合理解釋或者填補法律漏洞，從而彌補成文法的缺陷，實現對具體案件的妥當處理。本案的代孕子女監護權糾紛即面臨了「法無明文規定」的情形，二審根據利益衡量理論確定了未成年子女利益的優先保護地位以及監護權歸養育母親更有利於兩名孩子健康成長的結論後，從現有法律規範框架內尋找裁判依據，運用擴大解釋「有撫養關係的繼父母子女關係」這一法學概念的法律解釋方法，完成了法律路徑之求證，從而使得判決結論更具妥當性及合理性。