案例一：合租房裡住了四個人,其中兩個關係很好的女孩住一間有一對戀人住了一間。但這對戀人和這兩個女孩關係不密切,平時只是打個招呼而已。某天半夜,戀人中的女孩因為事情吵架, 女孩要拿打火機燒被子,男朋友阻止了四次,之後男朋友就不管了,心想你想怎麼著就怎麼著吧,女孩又把打火機拿出來點燃了被子。剛開始燃燒的時候,男的沒有撲火。之後看著火勢變大 了,男的立馬去撲火,但怎麼都不能撲滅。這對戀人眼看自己要被燒死了就跑了出來,結果另一房間的兩個女孩被燒死了。
解析：張明楷:如果是租房子,則因為你租了房子,對這個房子本身的安全有管理義務,但不是說他有阻止他女朋友放火的義務~她女朋友是成年人,他沒有義務阻止女朋友犯罪。但是、如果女朋友的犯罪是放火燒毀房子,男的當然要阻止女朋友放火。
張明槽:男的當然對房子有管理義務。一般來說,男的對女 的放火犯罪沒有阻止義務,我覺得即使是夫妻也沒有阻止義務 夫妻之間沒有阻止對方犯罪的義務,或者說,夫妻之間基本上只 有保護義務,沒有監督義務。但是,如果犯罪行為導致的是房子燒毀、男的還是要阻止。但這個時候不是從阻止犯罪的義務角度來說的,而是從保護房子安全的義務角度來說的。這裡還是要講對房子有管理義務，而不是阻止女的犯罪的義務。男的不是有阻止女朋友犯罪的義務，而是有防止火災發生的義務。
張明楷:雖然可以說,四個人合租一套房子時,每個人都對房間裡存在的危險源具有控制義務,而不管危險源是源自自然力還是其他人。但是,危險源的內容還是要考慮的,或者說對房間的保護義務的範圍是要考慮的。我認為,其中一人打開煤氣逃走後,另外兩人也逃走,一人死亡的,單純逃走的兩人不應當承擔不作為犯罪的刑事責任。瘋狗進來後,生活共同體之間有保護義務;非生活共同體之間沒有保護義務。但是,如果是其中一人放火,則其他人都應當有滅火的義務。在我們討論的真實案件中當男的女朋友放火時,男的就有義務防止火災發生,在女的點火後,男的應當及時滅火。男的或許以為不會燃燒起來,或者以為女朋友會自已撲滅,所以,火勢太了才開始撲火,結果來不及了。法院認定他構成過失犯罪,還是有道理的。
張明楷：如果在你的支配領域內，你既有監督義務，也有保護義務。危險發生在自己的支配領域內，就成了支配者作為義務的一個來源。於是保留了基於對特定領域的支配產生的作為義務。比如，人家打你小孩的時候，你有保護義務，你的小孩打別人時你有監督義務。
案例二：大街上躺著一個快死的人，有人要去救這個被害人時，甲一看是自己的仇人，就阻止別人來救他。
張明楷：這是理論上所講的救助因果關係的中斷。例如,當他人救助落水者時,你阻止他人救助,導致落水者溺水身亡 的,你的行為中斷了救助行為與被害人不死亡之間的因果關係，你的行為顯然是一種作為。
學生:但我並沒有提高風險。
張明楷:你阻止他人降低危險,阻止了他人對危險現實化的防止，因而你的行為導致危險現實化了。
張明楷:別人在救助被害人時就不是在挽救生命嗎?如同醫 生搶教病人時,你阻止醫生搶救導致患者身亡一柱,當然是作 為。這已經沒有任何爭議了。即使別人不是職業行為,只是基於遵義救助他人生命,你如果進行阻止,也成立作為犯比如,被 害人落水了,有人丟了救生圈,落水者馬上就能抓住救生圈或者 已經抓住了救生圈,但你把救生圈拿走或者奪走了,你就是作為形式的殺人。
張明楷:如果別人是有義務救助,你就是不作為犯的教唆犯。如果別人沒義務救助,但有救助的想法時,你只是勸說不要救助的,就不好認定你是作為犯了但是,如果沒有救助義務的人正在實施救助行為時,你阻止他救助的,則是作為犯。另外如果按照德國理論,當你誤以為別人有義務救助的時候,勸說別人不救助的,就是不作犯的教唆犯的未遂犯。不過,我不贊成這種主觀未遂犯論的觀點。
案例三：甲出於殺人的故意，造成乙的重傷，如果甲不實施救助行為，乙必然死亡。甲此時開始悔悟，想救助乙，打算把乙送到醫院，丙剛好路過此地時，丙極力勸說甲不要救助乙，甲在丙的勸說之下，放棄了救助乙的打算，乙沒有得到救助而死亡。
張明楷：從方法論上說，首先要考慮將故意的犯罪行為作為先前行為有沒有問題？德國通說是肯定沒有問題的。
張明楷：教唆犯在現場就有救助義務，也有作為可能性；如果不在現場，雖然可以說有作為義務，但不一定有作為的可能性。
張明楷：在日本通說也承認不作為可能是幫助犯。所以，即使是教唆犯丙唆使甲不救助乙，或者A唆使B不救助C，也不意味著必然成立正犯。作為義務的不同必然正犯和共犯的判斷。所以，對於前面討論的案例，最好不要限制故意犯罪行為成立先前行為的範圍，只要合理認定正犯與共犯就可以了。
案例四（2015年司法考試真題）：家裡發生火災時，兒子原本可以救出母親，但他沒有救，而是救出自己的女朋友，導致母親被燒死。
這裡其實不是義務衝突，因為兩者的義務不平等，一者為法律上的救助義務，另外一個沒有法律上義務。不少人拿生命平等來說事情，如果講生命平等的話就可能意味著任何人對於任何人的生命都有保護義務。
案例五：徐某以找工作為名,將一名女生帶至被告人陳某家中,徐某 謊稱自己有一個妹妹也住在陳某家裡。實際上,陳某是徐某的姨 夫,徐某也是第一次帶女孩到陳某家中。當晚徐某與女孩睡同張床上,陳某睡另一張床,中間有一道布簾隔開。徐某以暴力強迫與女孩發生性吳系,女孩向陳某求救,陳某卻對徐某的行為聽之任之,徐某強姦既遂。
張明楷：我認為當危險源發生在自己的支配領域內時，行為人就有監督和保護義務。陳某對自己的房間處於排他性的支配地位，只有他可以保護法益。在這種情況下，應當認為他有保護女孩的法益免受侵害的義務。
案例六：甲乙丙三人盹上在餐館喝酒,丙喝醉了,甲乙商量由甲把丙 送回家。甲叫了一輛出祖車,把丙送回家,但到了丙家門口後, 丙堅持不下車、不回家,一定要再回去喝酒。甲又陪丙一起回餐 館,但回到餐館時,餐館已經關門了,甲要丙回家,丙還是不肯 回家。於是,甲就將丙留在餐館院子裡,自己準備回家。甲在回家之前給乙打電話,說丙還在餐館院子裡,乙表示由自己來送丙回家,甲就先回家了。乙來到餐館的時候沒有找到丙,於是自己也回家了。第二天早上有人發現丙在餐館院子附近凍死了。
張明楷：乙履行義務的可能性應該小一點，因為畢竟他在餐廳找了丙但沒有找到。甲應當有履行義務的可能性，至少說甲履行義務的可能性比乙大。遺棄罪受危險犯，過失致人死亡罪是實害犯。定遺棄罪時，是說甲對丙的生命和身體處於危險狀態這一結果是故意的，而不是說他對死亡是故意的。定過失致人死亡罪時，是說甲對丙的死亡結果是過失的。
案例七：農夫住在森林邊上,在一個雷雨交加的晚上,他讓他的孩子穿過森林,去森林的另一邊去採蘑菇,目的是讓孩子掉在唯一的條小路的陷阱中死亡,但是孩子被雷擊身亡。
張明楷：在我們這個案子中，不能將孩子雷擊身亡的結果歸屬於農夫的行為，既然雷擊身亡的結果不能歸屬於農夫的行為，就不能說本案屬於狹義因果關係的錯誤。
張明楷:只有當行為人的行為與結果之間有因果關係,結果 客觀上可以歸屬於行為人的行為時,才能說這個客觀上的因果關 系和行為人主觀上所預租的因果關係是否一致,因而是否在在狹 義的因果關係的錯誤。如果被害人的死亡不能歸屬於行為人的行 為,就不存在因果關係的錯誤。只是需要討論,農夫讓孩子去森 林希望他掉入陷阱的行為是否成立故意殺人罪的志遂的問題。
案例八：半夜一兩點鐘的時候,甲駕駛的第一輛車把一位老人撞了。 撞了之後,甲就把車停在邊上,並在老人的後面隔了 的地方放了一個紅色三角架,同時也報了警,還給急救車也打了電話。這個時候乙也開車過來了,他駕駛到三角架附近時,剛好左邊有輛卡車,他要超車,也沒有看清前面有撞倒的老人,結果他的車從被害人身上軋了過去。緊接著丙開的第三輛車,又從被害人身上軋過去了。乙和丙都逃逸了。等救護車到來時,老人已經死亡了。交警做了多次責任認定,其中第一次說甲負主要責任,被害人和乙丙均負次要的責任。但是後來意見一致的鑑定結論說, 甲和被害人負次要責任,乙和丙負主要責任。但是,無論如何也 能查明,被害人是被第一輛車撞死的,還是被第二、三輛壓死的。
不能證明老人是乙或者丙壓死的，所以也不能認定乙丙的行為構成交通肇事罪。根據存疑問時有利於被告人的原則，也不能將結果歸屬於乙丙的行為。
案例九：被害人和朋友聚會喝多了酒,一對夫婦開車過來接被害人。但是,被害人由於喝多了,在車上亂打人,這時車在高速公路上,夫婦二人也沒有辦法制止被害人。於是,夫婦二人就把被害人扔在高速公路上,自己離開了。後來,高速公路上的一輛貨車先撞了被害人,被害人就倒地了,但不知道死了沒有,之後又有三輛車軋了被害人。被害人最後死亡了,但不能判斷具體是哪一輛車撞死的。
張明楷:如果是第一輛車撞死的,雖然有可能將結果歸屬於第一輛車的駕駛者,但是,他有沒有過失還需要進一步討論。根據危險分配的法理,一般來說,高路公路對行人的危險是分配給行大的,而不應當分配給司機。所以,在通常情況下,不應認定司機對在高速公路上撞死行人具有預見可能性。當然,我這 裡講的是通常情況,不排除在某些況下,司機仍然具有預見可能性。
張明楷:對。夫婦二人將被害人置於危險的境地,其行為具有高度的危險性。這種危險的現實化,就是表現為沒有自我保護能力的被害人被其他車輛撞死。夫婦二人製造的危險已經現實化了。況且,因為是在高速公路上,其他四個駕駛者的介入並不異 常。所以,應當將被害人的死亡結果歸屬幹夫婦二人。
張明楷:我認為不能。不要因為有人死了,行為人又有作為義務,就只想到故意殺人罪。夫婦二人只是對生命的危險持有故意對死廣不一定有故意。所以,從故意的角度來說,可以認定為進棄罪;從過失的角度來說,可以認定為過失致人死亡罪者可謂想像競合。
降低風險的可以不歸責，比如，甲本想殺丙，乙勸他不要殺人，只要把丙打成重傷就可以了。如果甲把丙打成重傷，這個重傷結果可以不需要歸屬於乙的行為。
案例十：A打了57歲的B的頭面部數拳,後B因特殊體質病發死亡。法醫鑑定認為,A打B的頭部是B死亡的誘因。C打了D頭面部數下,致D體表有輕微傷,後D因特殊體質病發死亡,法醫鑑定沒有寫明C的行為是D死亡的誘因。E打了F頭部數下,致F體表輕傷,後F因特殊體質病發死亡,法醫鑑定沒有寫明E的行為是F死亡的誘因。
張明楷：行為人打擊要害部位，最後被害人因為特殊體質死亡時候，能否把被害人死亡結果歸屬於行為人的傷害行為，就要看死亡結果是不是傷害行為的危險的現實化。故意傷害致死，要求傷害行為有致死的危險，並且危險直接現實化。行為人明知他人有心臟病但仍然傷害對方，明知他人心臟病發病可能死亡，仍然實施傷害行為，還是可以將死亡結果歸屬於行為人的傷害行為的。
學生:特殊體質的被害人是不是可以對進行普通傷害行為的不法侵害人進行無過當防衛?比如,甲患有嚴重心臟病,乙不知情,眼看著乙一拳就要打到甲的心臟附近,甲是不是可以拔槍打死乙。
張明楷:只要乙的行為在客觀上可以評價為行兇、殺人等就可以對他進行無過當防衛對有嚴重心臟病的甲來說,乙的行為有可能評價為行圖、殺人,甲可以對乙實施無過當防衛。
案例十一：甲乙二人赴某市找工作,不僅沒有找到工作,還染上了毒癮。為了購買毒品,二人開始行竊。2014年1月22日凌晨,甲乙二人竄至某居民小區,發現某單元五樓的一個窗戶未關,甲負責望風,乙順著下水管爬到五樓推開窗戶進入臥室,乙在盜竊手機時被戶主丙發現,乙迅速從原路逃跑,丙在追趕乙時墜樓身亡。
張明楷：被告人肯定是只顧自己逃跑，不可能對他提出一個保護被害人生命的義務。他的逃跑本身也不是一個致人死亡的危險行為。所以，不應該認定被告人的死亡構成過失致人死亡罪。我舉一個例子，行為人開槍打被害人，打中了一槍，但不是致命傷，又開槍也沒有打中，行為人打算放棄開槍離開現場，結果被害人在逃跑的過程中被車給撞死了。可以認為行為人構成故意殺人既遂嗎？雖然行為人主觀上想中止犯罪，但被害人還是因為他創造出來的風險死亡了，未能成功地中止的風險應該由行為人承擔，所以我認為行為人成立故意殺人罪既遂。
案例十二：被害人A、B、C躲在屋裡躲進追趕他們的甲乙內等人。甲乙丙找到A等人躲藏的房間後,用力砸門,邊砸邊喊:「再不開門進去打死你們。」A、B、C三人非常害怕,就想跳窗逃走,雖然只有兩層樓,因為跳得太急都拌死了。
張明楷:我覺得這個案件連過失致人死亡都不一定能定。行為人只是敲門砸門、還沒有對被害人實施傷害行為,怎麼傷害致人死亡了呢?另外,行為人怎麼可能預見到自己砸門的行為會導致裡面的人跳窗死亡呢?所以這樣的處理很不合理。這樣的行為在國外與舊中國可能認定為脅迫罪,但我國現行刑法沒有規定脅迫罪。不過,刑法關於尋釁滋事罪的規定包含了恐嚇行為,如果要定罪,只能考慮是否符合尋釁滋事罪的構成要件。但是,即使認定為尋釁滋事裡,也不能將死亡結果歸屬於幾個行為人的行為。又如，我們國家的司法實踐和學界都認為暴力幹涉婚姻自由致人死亡包括了被害人自殺的情形，這個法定刑很輕，可以這樣認為。濫用職權和玩忽職守致人死亡也包含被害人自殺的情形，道理也是一樣的。
案例十三：A和B合租一套房,各自向房東交房租。A收到詐騙簡訊簡訊聲稱以後的房租匯到某個銀行卡裡。A信以為真,把3000元錢打到詐騙犯卡上。然後A跟合租的B說:「我們房東卡換了錢要打到另外一個銀行卡上。」B說:「是嘛,你把簡訊轉發給我吧。」A就把簡訊轉發給B。B就把3000元租金打到詐騙犯帳號裡了。
張明楷：A與B合租時，A將所謂房東換卡的信息告訴B或者將簡訊轉發給B是很正常的，並不異常。而且前行為即詐騙行為所起的作用很大。從這個角度來說，B損失的3000元這一結果可以歸屬於詐騙犯的行為。
案例十四：2011年3月10日,張某駕駛一輛三輪機動車在街上轉悠伺機行竊,發現一個街邊上鎖的菸酒店四周無人,張某停下車,用事先準備好的工具撬開菸酒店門,將貨架上價值數千元的菸酒放入機動三輪車內,正欲駕車逃離現場,遇到了李某,李某覺得張某形跡可疑,攔下張某的三輪車對張某說:「是公了還是私了要是公了我就馬上報案,要是私了你給我2000塊。」張某不願交付2000元,表示願意將盜竊所得的菸酒交給李某,央求李某放過自己。李某不同意,執意要錢。雙方廝打,張某猛擊了李某的頭部,將李某擊倒在地後駕駛機動三輪車逃離現場。經法醫鑑定李某為輕微傷。
張明楷:除非能把李某攔著張某不讓張某離開的行為理解為合法行為,張某就不是正當防衛。但李某不是在扭送張某、而是在敲詐張某,這是不法侵害行為,所以,在本案中,還是可以把張某後面的行為認定為正當防衛行為,而不能認定為事後搶劫。
案例十五：甲教唆乙盜竊,乙盜竊時甲也在現場,乙把盜竊的財物直接扔給甲。財物得手後,乙讓甲和自己一起跑。這個時候,被害人丙把教唆犯甲打傷了。
張明楷：在本案中，教唆犯在現場，而且所盜竊財物還在他手上，當然可以對他進行防衛。刑法只是將防衛對象限定為正在進行的不法侵害。那麼，這個不法侵害是僅指不法侵害行為還是包括不法侵害狀態，這也是可以討論的問題。
案例十六：甲和乙共同搶劫丙，甲拿刀刺殺丙的過程中誤把乙刺死了。
張明楷：甲的行為屬於偶然防衛，對丙申未遂犯。甲的行為對丙仍然具有致人死亡的危險性，當然還是成立殺人未遂。因為結果無價值論沒有將故意作為主觀的違法要素，反過來也不要去正當防衛具有防衛意思，所以，甲造成乙的死亡就完全符合正當防衛的條件了。
學生：共同犯罪人在共同犯罪的過程中造成同夥傷亡的，基本上都存在偶然防衛的問題。
案例十七：王某承包一個很大的湖用來養魚,晚上很多人去偷魚,王某 僱人日夜在湖上巡邏。有三名被告人分在一個巡湖小組裡,三人 駕船巡邏時看到遠處有燈光,懷疑有人偷魚,趕到現場發現有三 個男子正在收網,三名被告人中的一個人拿鋼管毆打偷魚的人 三名偷魚人翻船落水,偷魚人喊「救命」。第一被告人說「淹死 你活該」,三名被告人駕船離開,第二天發現兩具屍體。經鑑定 其中一名被害人因頭部受傷後溺水身亡,另一具屍體家屬不同意 解剖。法院判決三名被告人構成故意殺人罪分別判處了無期刑、15年與7年有期徒刑。
張明楷：這與一般的故意和過失的認定是一樣的，看行為人對於過當的死亡結果有沒有認識到，是不是希望或者放任死亡結果的發生。按照我的觀點，雖然前面的防衛行為所造成的直接結果沒有過當，但如果有過當的危險，防衛人就有防止過當的義務。我們討論的這個案例認定為防衛過當時合適的，至於是故意的防衛過當還是過失的防衛過當，要看被告人當時是怎麼想的。如果他們以為被害人有船或者會遊泳不會死亡，就應當認定為過失的防衛過當，如果認識到被害人有死亡的危險，意識到了被害人會淹死，還是可以認定為故意的防衛過當的。
案例十八：2013年6月25日晚20時許,甲與A因爭奪女朋友B的問題發生矛盾,後在甲的租房附近,A叫來朋友乙丙丁等人慾就相關問題進行商談。在商談無果的情況下,B乘坐A的摩託車離開。A載B離開後,丙和丁兩人便持砍刀追砍甲。甲被砍後,拿出事先準備的剪刀進行反抗,在此過程中,甲被丙丁二人砍傷、丙則被甲用剪刀捅到心臟(案發時燈光照明不夠,比較陰暗),後乙用摩託車載丙丁逃離。甲隨即自行到醫院就醫,並撥打110向公安報案稱自己被人砍傷。經法醫鑑定:死者丙心臟破裂致循環功能衰竭死亡;甲的左小腿損傷程度達輕傷,身上另有三處輕微傷。
張明楷：在這樣的場合，不可能要求甲克制自己的防衛行為。而且，丙丁拿著砍刀砍人，這已經屬於行兇了，既然如此，當然可以進行無過當防衛。所以，應當認定甲的行為成立正當防衛。
在進行法益衡量時,不能簡單地比較最終的結果,而是要將不法侵害者的各種行為的危險與防衛人造成的結果進行比較。如果不法侵害者的行為有致人重傷、死亡的危險,防衛人就可以殺害不法侵害者。這仍然是法益衡量的結果因為不法侵害者原本就處於被防衛的地位,他的人身法益與防衛人的人身法益不是等價的。因為正當防衛的本質，決定了只能將不法侵害的行為可能造成的結果與防衛人造成的實害結果進行比較，而且同時要考慮我們以前講的其他因素。當然成立正當防衛，由於丙丁持刀砍甲的行為屬於行兇，嚴重危及了甲的人身安全，所以，甲的行為成立無過當防衛。
案例十九：周某與王某是夫妻，錢某是他們女兒的男朋友。2013年5月27日,錢某到了周某家院子裡之後,就與周王夫婦發生了口角,錢某從周某家裡拿了一把鐵鍬,轉身向周某和王某衝過來,周某 見狀也從牆邊拿起一把鐵又迎向錢某。王某看到這一局面後,就近從窗臺上拿起一盤白灰向錢某揚去,然後轉身跑去廚房躲避(周某家裡當時還有其他人)。周某趁錢某躲閃白灰之機,用鐵叉擊打錢某的頭部,並且將錢某打倒。為了防止錢某起身反抗,周某又用鐵叉和鐵叉的木把先後擊打錢某的頭部、面部,導致錢某倒地失去意識,頭部大量出血。王某到廚房之後,鄰居撥打 了10報警,民警趕到現場時,錢某已經死亡。後周某投案自首。
張明楷:我最近一直在想這個問題。你們看,德國、日本都承認量的過當,就是說在不法侵害已經結棗了,防衛人還繼續防衛,這種一體化的防衛行為造成過當的,就是量的過當,要防衛過當的規定減免處罰。我覺得這樣的情形作為量的過當處理,特別符合一般人的法感情。你們想想,防衛人把不法侵害者打倒之後,就要求他立即停止防衛 現實。如果我們說人家是防衛不適時,並且按普通的故意犯罪處理,感覺明顯不合理。正是因為都不這麼認為，所以我才想到將德國和日本的量的過當的理論引入我們國家的司法實踐中。
張明楷:如果錢某的行為有致周某重傷死亡的險,取的行為就沒有過當。另一方面,如果說過當,就只能從量的過當 的角度來考慮,當然還需要了解更多的案情。錢某被周某打倒在地之後,周某雖然是為了防止錢某起身攻擊,又用鐵叉和鐵叉的木把先後擊打錢某的頭部、面部,這個時候需要判斷錢某是否有可能起身攻擊。如果不可能起身攻擊或者說起身攻擊的可能性很小,才可以說周某是量的過當。換言之,如果沒有跡象表明錢某要起身或者準備起身,這個時候周某沒有必要繼續擊打錢某。因為錢某已經倒地,周某拿著鐵叉守在錢某身邊,在錢某要起身或 者準備起身時再反擊,也是可以的。這種情況下,認定周某一體 化的防衛行為形成了量的過當,還是比較合適的。總的來說,這 個案情對後面的交待還不清楚,尤其是錢某在倒地後被打時是否 直企圖起身攻擊這一點不清楚。如果是,我認為可以認定周 的行為成立正當應衛:如果不是,我認為手量的防衛過當。
案例二十：ABC三人綁架了D女，並且勒索到了財物。在釋放D之前，三人拿著槍逼著D用刀殺害一名吸毒女。三人的目的是為了防止D報警。因為他們認為，D如果報警，她也會因為殺人而進監獄。
張明楷：按理說對免責的緊急避險可以進行正當防衛。這表明，D的行為仍然是違法的，只不過可以成立阻卻責任的緊急避險。D的行為是阻卻責任的緊急避險。
案例二十一：甲看到網上有人出售「武器」，以為是槍枝而購買，但對方寄來後，他發現只有子彈，沒有槍枝。
張明楷：如果刑法規定的買賣對象是槍枝·彈藥·爆炸物等武器，則甲的認識錯誤就沒有意義了，就要成立犯罪既遂。對於選擇性構成要件要素的錯誤，是作為同一構成要件內的錯誤來處理，還是作為不同構成要件的錯誤來處理，也需要研究。
案例二十二：2014年7月14日,某職業技術學院的學生閆某和王某從鳥 窩裡掏了12隻燕隼(雛鳥)。閆某在自家將燕隼養了起來,並將 燕隼照片發到網上和朋友圈。閆某與王某以150元的價格賣給他 人1隻,以800元的價格賣給他人7隻;閆某獨自以280元賣給 他人2隻;其餘2隻一跑一死。2014年7月27日,閆某和王某又掏了4隻幼隼。後被公安機關抓獲 審法院以非法獵捕珍貴瀕危野生動物罪判處閆某10年6個月有期徒刑、王某10年有期徒刑。
張明楷：所以，這個案子的行為人的故意和違法性認識可能性根本就沒有問題。但是，成立犯罪不要求行為人認識到行為的違法性，只要他有違法性認識的可能性就夠了。
案例二十三：甲乙兩個被告人對被害人不滿,甲把被害人叫到一個房間後,甲乙二人對被害人實施暴力,甲還向被害人左大腿捅了刀,被害人受傷之後牽倒。甲以為被害人已經死亡,就和乙一起將被害人抬到酒店西邊的杌井房,打算將被害人投到井內毀屍滅跡。在將被害人的雙腿塞入到井口時,被害人向二人求饒,甲乙二人就把被害人棄於井邊逃離。經鑑定,被害人左大腿刺傷致使失血性休克,構成重傷。
張明楷：我的想法是，如果前面是傷害，就只認定一個傷害既遂。如果前面是殺人，後面確實放棄殺人，還是可以認定為殺人中止的。
案例二十四：政府向A村徵地交付了幾千萬元徵地補償款,但補償款未能 全部分給A村村民。A村村民群情激奮,在徵地施工現場搭設悵 蓬輪流看守,阻止施工。A村村委會主任甲與B村村委會主任乙 是朋友,甲讓乙幫忙找人把徵地施工現場的村民趕走,乙找到 丙,讓丙找人擺平。丙已經找好人、租好車,正要前往A村。甲 去找鎮長匯報情況,鎮長嚴肅批評了甲,告訴甲這是違法犯罪行 為,必須立即停止。甲馬上給乙打電話,讓乙不要動手,乙也馬 上告訴丙不要動手,丙即遣散眾人。四天後,甲見村民還在徵地施工現場阻止施工,就直接打電話給丙,讓丙找人把村民搭建的篷燒掉,嚇唬嚇唬阻止施工的村民。丙找到C、D、E、F,購買了汽油、租好了車,打算半夜前往A村村民駐紮地。當天下午下班前,丙來到了乙的辦公室,對乙說要去A村燒帳篷嚇唬阻止施工的村民,乙對丙說「別胡來,這是犯罪」。丙說,「沒事,就是嚇唬嚇唬他們」。乙說「那你自己掂量著」。當天半夜,C等四人攜帶汽油、火柴、刀具等來到A村,四人明知帳篷內有人卻點燃了帳篷,導致一人燒死,多名老人燒成重傷。
張明楷：現在需要討論的是乙是不是防火罪或故意殺人罪的共犯？司法機關對乙的處罰有三種意見：一是乙是放火罪的共犯；二是乙構成尋釁滋事罪；三是乙無罪。乙四天前就已經通知丙不要實施相關行為，丙也答應了，並且丙也遣散了眾人。既然如此，就可以認為乙已經從共犯關係中脫離，因此與丙等人後面造成的結果就沒有因果性了。所以，不能因為有聯繫或有條件關係，就肯定乙有阻止丙犯罪的義務。而且，如果說乙有阻止丙犯罪的義務。而且如果說乙有阻止丙犯罪的義務的話，義務來源於什麼地方呢？恐怕只有先前行為了，但乙已經切斷了自己的先前行為與丙後來犯罪之間的因果性。後來丙告訴乙時，乙並不具有阻止的義務。所以，認為乙構成不作為的共犯，是缺乏理由的。
案例二十五：甲準備搶劫丙,就對乙說:「丙欠我的錢,我們一塊把丙弄起來,我給你分點錢。」乙信以為真。後來,甲將丙騙到某房子裡,甲乙一塊上去對丙拳打腳踢,後來把丙銬起來了,丙完全喪失人身白由。丙當時對二人說:「我又不欠你們的錢,你們為什麼綁我?」此時,乙害怕出大事兒,就對甲說我不幹了,我先走了。乙離開現場之後,甲就逼迫丙把身上的銀行卡交出來,把密碼說出來。甲到自動取款機上查詢,發現銀行卡裡有10萬元就回到現場殺害了丙。當甲大概取款8萬元左右之後,乙給甲打電話說你該給我分點錢,甲分給乙1萬元。乙分得1萬元時還問「人沒有事吧」,甲說你別管這麼多。
張明楷：乙的先前行為雖然客觀上是搶劫罪的暴力行為，但由於他沒有搶劫的故意，所以，他對先前行為只承擔非法拘禁的責任。乙有義務消除丙的身體自由受侵害以及財產法益受到威脅的狀態。也就是說，如果乙不想對甲搶劫行為負責，就必須使丙恢復到先前的完全自由的狀態。如果不履行這個義務，乙就沒有脫離共犯的關係，所以對搶劫而言，乙的不作為與甲的作為成立共同犯罪。
這樣甲構成三個罪。一是搶劫罪，對象是信用卡本身以及隨時可以在自動取款機取款的利益；二是故意殺人罪；三是盜竊罪。
張明楷：只要考慮到具體的預見可能性，我還是覺得乙不能預見到甲會故意殺丙，所以對於乙就認定為普通搶劫的共犯。我覺得日本包括的一罪這個概念很管用，因為前面的非法拘禁行為侵害的是身體自由，後面的搶劫罪也包括了對身體自由的侵害，所以，包括起來認定為一個搶劫罪即可。
案例二十六：陳某知道趙某有夢遊時開車的經歷,就想利用趙某夢遊開車造成交通事故。某日,在趙某午休時陳某就在門外等候,等到起某夢遊出來後,陳某就將車門打開,讓趙某坐在駕駛位開車。後來,趙某開車時發生交通事故後才醒過來。
張明楷：我認為，只有當被利用者的行為與利用者的行為綜合起來符合構成要件，而且被利用者的行為與結果應當歸屬於利用者時，才能認定間接正犯的行為符合構成要件。如果被利用者的行為不符合構成要件，利用者的行為也不符合構成要件，就不能認定為間接正犯。而且，我認為趙某的行為本身符合構成要件，正因為如此，才能認為陳某的行為符合構成要件。如果認為趙某的行為不符合構成要件，憑什麼說陳某的行為符合構成要件呢？
案例二十七：房東甲將房屋出租給乙丙丁三名女性之後，一直穩定地收取租金。一年後，甲發現三位女性是賣淫女，她們在房間內賣淫。但想到租金穩定，就繼續讓她們租用。
張明楷：容留他人賣淫並不是幫助犯，而是正犯，因為賣淫行為本身不構成犯罪。容留他人賣淫，也不是共犯的正犯化。不能因為房東將房屋出租給他人後，只要他人實施違法犯罪行為，房東一知情，就成立共犯或正犯。房屋正常出租給他人後，就是他人的責任領域。他人失火了，他人構成失火罪；他人在裡面殺人了，他人構成故意殺人罪。
案例二十八：乙辦了一個黑工廠,強迫他人在黑工廠勞動。甲得知後,在沒有與乙商量的情況下,主動為乙招募工人,招募了十多人後要運送給乙。乙說我不需要工人了。
張明楷:對了。所以,第2款的強迫勞動罪的成立,是以正 犯強迫被招募、運送的人員勞動為前提的。換句話說,第2款的 強迫勞動罪不是典型的幫助犯的正犯化或者說,第2款的規定 只是量刑規則,只是量刑的正犯化,只是要求司法機關不要當從 犯處理。因此,甲的行為不成立強迫勞動罪。
張明楷:是的。值得討論的是為組織賣淫的正犯招募、運送人員的行為,是不是幫助犯的正犯化。其中有三種情形:第乙正在組織他人賣淫,甲招募、運送了幾名賣淫女交給乙,乙組織這幾名賣淫女從事賣淫活動。甲的行為肯定成立協助組織賣淫罪,不管甲事前是否與乙通謀。二,之正在組織他人賣淫,裡 在沒有與乙通謀的情況下,以某工廠招工為幌子,公開招募了幾 名年輕女性。但甲將這幾位女性交給乙時,乙根本不接收。甲的行為構成協助組織賣淫罪嗎?
張明楷:第三種情形是 乙組織他人賣淫,甲在沒有與乙通謀的情況下,公開招募賣淫女,看到招募信息的人都知道是在招募賣淫女,確實有幾名賣淫女應聘。但是,甲將幾名賣淫女交紿乙時,乙不接收這些賣淫女。甲的行為成立協助組織賣淫罪嗎?
案例二十九：甲的汽車被國家機關依法扣押,需要繳納5000元罰款才能取回汽車。但甲不想繳納罰款,就於深夜將汽車偷開回來隱藏。事後,甲又向國家機關索賠,國家機關賠償了17萬元。
張明楷:我認為,雖然行為人客觀上盜竊了價值17萬元的 汽車,但他主觀上只是想非法取得價值5000元的財物,即免除 5000元的債務,所以,將5000元認定為盜竊數額即可,而不是認定為17萬元。（被告人盜回財物之後再索賠的情況下侵害的是兩個完全不同的法益）。不可罰的事前行為與不可罰的事後行為，在日本都是包括的一罪。當然日本的包括的一罪還有集合犯，營業犯，常習犯和每次不構成犯罪加起來構成犯罪的情形。在日本數罪理論中，包括的一罪用的很多；在德國競合理論中，想像競合和法條競合中吸收關係用得比較多。
案例三十：甲是證券行業的工作人員,因犯利用未公開信息交易罪而接受法院審判。法官試圖在判處其有期徒刑的同時宣告從業禁止即禁止其從事證券業務和擔任上市公司董事、監事、高級管理人員。但是,在是否需要法院判決從業禁止以及從業禁止的期限方 面,法院內部存在爭議。
張明楷：《刑九》在37條增加之一規定，「其他法律行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定」。
張明楷:如果被告人的行為觸犯證券犯罪,僅根據《證券法》由證券監督管理機構宣布在一定期限或者終身適用從業禁止的話,由於不是法院的判決,所以,即使被告人違反從業禁止規定的,也不構成拒不執行判決裁定罪;而其他被告人觸犯其他犯罪,根據《刑法》第37條之一禁止從業3至5年,被告人違反從業禁止規定的,反而構成拒不執行判決、裁定罪。這顯然不公平、不合理吧!所以,對於證券行業的工作人員實施的證券犯 罪,法院還是要根據《刑法》第37條之一宣告從業禁止吧,只 是從業禁止的期限按照其他法律、行政法規的規定來執行。
學生:可以吧。但是《證券法》沒有規定要法院判決。
張明楷：從其規定是從什麼規定，是說宣告從業禁止的主體只能是《證券法》規定的機構，還是說，法院必須按照《證券法》規定的期限宣告從業禁止？
張明楷：只有法院再次宣告從業禁止時，才不至於出現不協調的現象，不管從業禁止的規定來源於哪個法律和行政法規，只要被告人的行為構成犯罪，法院就應該在判決書中宣告從業禁止。
童雲峰：（1）其他法律有規定的，法院直接依照其他法律的規定來宣告。（2）其他法律沒有規定的則適用刑法37條之一的規定來宣告。
張明楷：主要是期限上從其規定，當其他法律行政法規對於從業禁止的期限另有規定時，就按照該期限宣告從業禁止。對於被判處管制的被告人是否可以宣告從業禁止？如果可以，那麼，從什麼時候執行從業禁止？是在管制期間就執行，還是管制期滿後才執行？如果單處罰金的是不是也可以宣告從業禁止？罰金刑必須在三個月內繳納完畢，即使三個月不能繳納的，也從三個月後開始執行從業禁止。可是，這就會出現另外一個問題：為什麼被告人在沒有繳納罰金的三個月之內不執行從業禁止的決定，在三個月後反而要執行從業禁止的規定呢？如果被告人所犯之罪只需要單處罰金，但是其他法律法規規定對其必須宣告從業禁止時，應當怎麼辦？
張明楷:但願不要出現這樣的情況。倘若刑法理論的通說或者司法解釋規定,單處附加刑的,不適用從業禁止的規定,但他法律、行政法規規定了必須給予從業禁止的場合,法宣就可 能不單處罰金;為了適用從業禁止的規定而判處主刑,這反而對被告人不利了,因而不合適小所以,遇到這種情況時,又回到了前面的「從其規定」,是不是可以在執行的起點時間依照其他法 律、行政法規的規定。如果其他法律、行政法規沒有明確規定最好從判決發生法律效力時開始適用從業禁止也可以這樣解釋,《刑法》第37條之一第1款僅規定了判處車時從業禁止如 何起算,但並沒有規定單處附加刑從業禁止如何起算。在其他法 律、行政法規有規定的情況下,按其規定起算;在其他法律、行政法規沒有規定的情況下,從判決生效之日開始執行從業禁止。
張明楷:所以,雖然在通常情況下,被判處管制的罪犯只需要適用禁止令,不需要適用從業禁止,但如果其他法律、行政法規規定了必須適用從業禁止,那麼,法院在判處管制的時候,還是應當宣告從業禁止。在管制執行完畢之後,開始計算從業禁止的期限。
學生:那麼,在管制執行期間可以從業嗎?
張明楷:這就可能只有依靠禁止令來週節了。在管制執行期間適用禁止令,不讓裡犯從業在管制執行完了之後再技行從業禁止。否則,就不協調子。
學生:為什麼從業禁止要從刑罰執行完畢或者假釋之日起開始呢?如果是這樣的話,被判處有期徒刑的罪犯在監獄裡從業的怎麼辦?
張明楷：從理論上與法律規定上看，就是存在這種不正常的現象，但沒有辦法。下一個問題是被判處無期徒刑和死緩的時候是否需要適用從業禁止？
張明楷:那就有兩種可能一是在判處無期徒、亞緩的時 候同時宜告二是減刑、假釋的時候再宣告。這兩種做法都不違 反州法規定,以後遇到這樣的情況,可能會有司法解釋規定一個統一的做法。
張明楷：還有更多的問題。「因利用職業便利實施犯,或 者實施違背職業要求的特定義務的犯罪」是指哪些犯罪?利用職業便利包括利用職務便利嗎?這裡的再犯罪只能是原來所犯的具體罪名嗎？
案例三十一：甲犯搶劫罪,於2016年10月7日被終審判決宣告死緩2017年1月,甲在監獄內阻止他人重大犯罪活動,因而具有重大立功表現。但是,2017年9月,甲對監管人員乙的管教活動不滿,故意傷害監管人員,造成重傷。
張明楷：一，如果有重大立功表現，同時也有一般情節的故意犯罪，應該怎麼辦？二，有重大立功表現，又有情節惡劣的故意犯罪的，應該怎麼辦？
張明楷：這麼一來，不管犯什麼罪，都只需要多考驗一段時間。不過，這與刑法第50條的規定是協調的，也對罪犯比較有利的，至少沒有將重大立功表現忽略不計。
案例三十二：甲犯搶劫罪,於2016年10月7日被終審判決宣告死緩2017年1月,甲在監獄內阻止他人重大犯罪活動,因而具有重大立功表現。但是,2017年9月,甲對監管人員乙的管教活動不滿,故意傷害監管人員,造成重傷。
張明楷：馬某肇事後本來就不應該逃跑,王某雖然沒有法定義務追趕馬某,但也是見義勇為,追趕肇事者是正當行為。再者,不能簡單地說,因為王某追得快所以馬某跑得快;也可能是反過來的,因為馬某跑得快所以王某追得快。不管怎麼說,馬某在前面駕駛,他必須儘自己的注意義務，在馬某沒有盡注意義務的情況下我認為不應當將李某的死亡歸屬於王某的行為。
張明楷：甲負責的A工廠掛靠在B企業,B企業生產電動車,但A工 廠卻生產出摩託車。電動車和摩託車有不同的生產標準,A工廠 生產的電動車達到了摩託車的質量要求(按規定,電動車不應達 到摩託車的質量標準),由於電動車不用上牌照,顧客願意購買如果顧客想以摩託車使用,也只要加價100元就可以辦理摩託車車牌。在當地,很多人購買了A工廠生產的這種車,以電動車的名義上路使用。案發後,公安機關進行了兩次鑑定。第一份鑑定通過測試該車的排氣量、速度和剎車距離,發現該車排氣量和速度基本符合電動車標準,只是剎車距離較電動車短,鑑定認為該 車為電動車的偽劣產品。第二份鑑定首先認為該車為摩託車,然 後以摩託車標準為根據鑑定該車不是偽劣產品。
案例三十三：甲負責的A工廠掛靠在B企業,B企業生產電動車,但A工廠卻生產出摩託車。電動車和摩託車有不同的生產標準,A工廠生產的電動車達到了摩託車的質量要求(按規定,電動車不應達到摩託車的質量標準),由於電動車不用上牌照,顧客願意購買如果顧客想以摩託車使用,也只要加價100元就可以辦理摩託車車牌。在當地,很多人購買了A工廠生產的這種車,以電動車的名義上路使用。案發後,公安杌關進行了兩次鑑定。第一份鑑定通過測試該車的排氣量、速度和剎車距離,發現該車排氣量和速度基本符合電動車標準,只是剎車距離較電動車短,鑑定認為該車為電動車的偽劣產品。第二份鑑定首先認為該車為摩託車,然後以摩託車標準為根據鑑定該車不是偽劣產品。
張明楷:這個案件有點意思。一般是沒有達到產品質量標準的才成立生產銷售偽劣產品罪一本案的產超過了質量標準符合子更高要求的摩託車的質量標準,甲的行為是否成立生產銷售假藥罪？因為銷售偽劣產品罪主要表現為行為人銷售時所稱的產品和真實產品的質量不相符。
張明楷:這就需要討論生產銷售鉤劣產品裡保護的法益是什麼。這個罪保護的是市場經營秩序,而不是消費者的財產。所以，一般來說,消費者有沒有受騙並不影響本罪的認定。交通部門對電動車與摩託車的管理方式不同,不同的車有不同的標準一例如,電動車的車速就不能達到摩託車的車速,否則就不是合格的電動車。不能因為電動車達到了摩託車的標準,就認為它是合格產品。
案例三十四：甲是白血病患者,由於從國外買藥治療比在國內買藥便宜得多,所以一直從國外購買藥品。後來,其他白血病惠者知道後,就委託甲代為購買。甲購買後略微加價賣給其他白血病患者,銷售金額上百萬元。
學生:根據《刑法》與《藥品管理法》的規定,沒有取得進口許可的藥品就是假藥,所以,甲銷售的就是假藥、因此是可以定罪的。
張明楷:即使如此,也可以進行目的性限縮吧。《刑法》第141條所規定的生產、銷售假藥罪雖然要保護藥品生產、銷售秩序,但更主要的是保護患者的身體健康,從法定刑的升格條件就可以看出這一點。所以,我覺得,只能將《藥品管理法》中所規定的危害患者健康的藥品,納人刑法上的假藥範圍。《藥品管理 法》所擬制的假藥如果是有利於患者健康的藥、就不要納入刑法上的假藥範圍。這樣的話,甲的行為就不構成犯罪了。
案例三十五：甲有風溼病,一到陰雨天就疼痛難忍。甲結識一民間醫生,該民間醫生根據祖傳秘方為甲配製了一劑藥(草烏藥酒),並囑咐該藥每周只能喝一次,每次只能喝20ml,如果過量飲用會中毒致死。甲遵醫囑,三個月見效。甲便以2000元的價格從民間醫生處購買了該藥的配方,並大量生產該草烏藥酒。甲自己飲用的同時,也將該藥酒拿到當地的農貿市場,以每瓶100元的價格出售。乙(女)患有風溼病,向甲購買了一瓶,甲亦向乙叮囑該藥每周只能喝一次,每次只能喝20ml,如果過量飲用會中毒致死,甲還用一勺子向乙演示用量。乙遵叮囑,服用無恙。一日,乙的丈夫丙誤將該草烏藥酒當做普通藥酒招待客人,丙與兩位客人一起飲用了200ml草烏藥酒,飲酒10分鐘後,三人均出現胸悶、嘔吐等症狀,兩位客人被送醫院,搶救無效死亡。經鑑定,二人系飲用了含有烏頭鹼成分的藥酒死亡。
張明楷:撰寫案例分析的人只是討論甲的行為構成何罪,種意見認為甲構成過失致人死亡罪,另一種意見認為甲構成生產銷售有毒、有害食品罪,還有一種意見認為甲構成生產銷售假罪。本案的犯罪嫌疑人是誰?
學生:甲大量生產了草烏藥酒,是否按生產、銷售假藥甲處理
張明楷:我倒是覺得可以因為這種藥有致人死亡的危險,如果不獲得批准就生產和銷售,肯定會危害他人生命。
學生:出賣偏方的民間醫生也成立生產、銷售假藥罪嗎?
張明楷:我覺得不成立。民間醫生只是出賣了偏方,他並沒有生產銷售假藥,我們也不能認為民間醫生是生產、銷售假藥罪的教唆犯或者幫助犯吧。至於民間醫生是否構成非法行醫罪,則是另外一個問題。這方面的案情不清楚,我們不討論。我認為,在這個案件中,只認定甲構成生產,銷售假藥罪即可。問題是,如果認定甲成立生產、銷售假藥罪的話,能否將兩個被害人的死亡也歸屬於甲的行為?
張明楷：所以，甲僅僅成立普通的生產銷售假藥罪，而不對被害人的死亡負責。
學生：只要丙能夠發現藥酒，就表明乙沒有藏好，仍然構成過失致人死亡罪。
案例三十六：劉某身上有17張信用卡,而且都是他人名義的信用卡。經鑑定發現,劉某持有的信用卡都是偽造的信用卡,但劉某確實直以為是真實有效的信用卡,即劉某不知道自己持有的是偽造的信用卡。
張明楷：如果對第177條之一第一款第2項中的他人信用卡沒有限定，而是包括偽造的信用卡，就沒有討論認識錯誤問題的必要。
張明楷:空白信用卡不屬於他人的信用卡吧。由此看來,討 論第177條之一第1款第2項究竟是僅指他人的真實信用卡還是 包括偽造的信用卡,意義不是很大,但在行為人發生認識錯誤的 情況下,就都要求客觀上數量較大才成立犯罪。如果說僅指他人 的度實信用卡,就按事實認識錯誤來處理;如果認為包括偽造的 信用卡,就丕需要按認識錯誤來處理。同樣,討論第196條中的 冒用他人信用卡」是否包括偽造的信用卡,意義也就不大。如 果按事實認識錯誤處理,不管是冒用他人的信用卡還是使用偽造 的信用卡,都是按數額去量刑的,可能更好解釋。但我傾向於認 為,沒有必要將第177條之一第1款第2項中的他人信用卡,以 及第196條中的冒用他人信用卡,限定為真實有效的信用卡因 為法條本來就沒有限定,在解釋論上限定又沒有 導致一不必要的麻煩。
學生:您的意思是,對劉某還是適用第177 條之一第1款第2項的規定? 張明楷:我覺得沒有什麼不可以。同樣,如果行為人主迎上 冒用他人信用卡,但客觀上使用的是偽造的信用卡,面行為人不 知道是偽造的信用卡的,也按冒用他人信用卡處理,沒有必要適 用事實認識錯誤的理論,直接認定為冒用他人信用卡包括冒用他 人無效的、偽造的信用卡即可。
案例三十七：違法發放貸款罪--甲是某銀行的副行長,他的妻子是A公司的法定代表人,想向銀行貸款,但是不符合貸款條件。甲就找到B公司,要求B公司從銀行貨款3000萬元,全部無息借給A公司使用。一年以後,A公司將3000萬元全部還給B公司,B公司將本金和利息還給銀行。
張明楷：在客觀上貸款還是違法的吧。貸款是否違法這是容易判斷的，主要看貸款是否違反相關法規。如果違反了有關的法規，就進一步判斷是否符合刑法規定的違法發放貸款罪的成立條件。
學生：甲雖然成立受賄罪，但B公司不成立行賄罪。
案例三十八：被告人劉某偶爾得到了被害人丟失的一張手機SIM卡,劉某將這個卡插到自己手機後,發現手機上有關於銀行交易的簡訊,於是知道該SM卡綁定了銀行卡。劉某用這個手機號登錄微信並且通過手機驗證碼修改了微信密碼,然後利用微信支付功能在網上支付,一共消費了2.9萬元。
張明楷：籠統地說，劉某就是在冒用他人信用卡，如果按照機器可能被騙的觀點，劉某就是信用卡詐騙罪，按機器不能被騙的觀點，對陳某的行為也只能認定為盜竊罪。
張明楷：總的來說，在行為人透支後歸還了的，就不要去查行為人在透支時是否具有非法佔有目的。只有在行為人透支後經發卡行催收後仍然不歸還的，才去查行為人在透支時是否具有非法佔有目的。
童雲峰：因此，不歸還應當是客觀構成要件要素，歸還不是處罰阻卻事由，而是不符合構成要件。
案例三十九：甲買進普通白酒後,裝入飛天茅臺酒的瓶中以茅臺酒的價格出售,獲利54萬元。經鑑定,該白酒本身沒有質量問題,是合格的白酒。
學生：行為人至少屬於「以次充好」，這樣的行為可以按照銷售偽劣產品罪定罪量刑。
張明楷：典型的「以次充好」，行為人的行為肯定同時也構成了詐騙罪。
張明楷：行為人的行為應該觸犯四個罪名，詐騙罪，生產銷售偽劣產品罪，假冒註冊商標罪，銷售假冒註冊商標商品罪，後兩個是吸收關係，前三個屬於想像競合關係。
案例四十：甲和前妻乙離婚以後,一直憤憤不平,認為全都是由於前妻出軌才導致婚姻破裂。某日,甲來到前妻住處,拿刀逼著乙去找所謂的姦夫。二人來到一個小賣店,乙隨便指了一名54歲的丙於是甲認為兩是姦夫,衝上去用刀猛刺丙,丙在被送往醫院的途中身亡。乙在甲衝上去刺丙的時候趁機逃跑。
張明楷:我認為在我們討論的這個案件中,如果乙沒有期待 可能性,就是說,如果不說出姦夫自已就會被殺害,那麼,就不 能把乙的行為認定為犯罪。即使認為乙認識到了甲可能殺害無辜者或者說乙有故意,也缺乏期待可能性。這一點,與乙指認的人是不是姦夫其實是沒有關係的,因為即使是姦夫,甲殺死他也是故意殺人罪而不可能是正當防衛。所以,不管乙有沒有姦夫以及乙是指認真正的姦夫還是指認假姦夫,並不重要。關鍵是、在甲要殺姦夫的情況下,乙能不能拒絕說出姦夫是誰。如果能拒絕就是有期待可能性,如果不能拒絕就是沒有期待可能性。這與其他案件是一樣的。例如,A要殺B,就拿著刀逼迫C說出B的藏身處,否則就殺害C,C說出B的藏身處後,A殺害了B。雖然C的行為客觀上幫助A殺害了B,但C沒有期待可能性。當然,我們討論的這個案件,還是要看乙是不是真的沒有期待可能性,就是說,如果乙不說出姦夫,甲是否會殺害乙或者造成其他嚴重惡害。這需要根據案件事實具體判斷。
案例四十一：甲得知妻子有外遇後想自殺,站在陽臺猶豫要不要跳樓,下面圍觀群眾甚多。計程車司機乙載客路過無法通行,乙下車到樓下，朝著站在陽臺上的甲喊了一聲「要跳你就快點跳呀。」話音一落，甲跳樓身亡。
張明楷:在這個問題上,還有許多問題需要研究。比如,德 不處罰教唆、幫助自殺行為,但是,他們所說的自殺範圍是相 當窄的,必須是自殺者理性地決定的自殺。另一方面,他們認定的過失致人死亡罪的範圍又是比較寬的、於是,過失地引起他人非理性地「自殺」的(嚴格地說,在德國不叫自殺),就會成立過失致人死亡罪。但是,在我們國家,很難這樣處理案件。一方面,我們說的自殺原本就比德國寬,非理性的自殺都包含在內。另一方面,我們的過失致人死亡罪的認定範圍相對窄一些。於是,對於過失引起他人非理性地自殺的行為,在我們國家究竟應當如何處理,就存在疑問。我還是傾向於將自殺的範圍理解得寬點,同時將教唆、幫助自殺的行為當作犯罪處理。在我們國家,我們所討論的這個案件,一般人都會認為,乙是幫助他人自殺,因為乙確實促進了甲跳樓。只是如何說明教咬、幫助他人自殺的行為成立犯罪。
張明楷:沒有面對具體案件時,說教唆,幫助自殺無罪是很輕鬆的,但面對具體案件時,說無甲就可能比校田難。所以,我還是覺得要論證教唆、幫助自殺成立犯罪,當然,我們又不能違反罪刑法定原則。
案例四十二：甲乙是合同制協警,丙丁是無業人員。當地的派出所對於抓獲吸毒人員有「返利」的規定。於是,甲乙將丙丁叫來,讓他們協助抓獲吸毒人員並罰款。一天,甲乙給派出所所長打電話說抓了一個吸毒人員,問如何處理。所長說可以罰款5000元。按照規定,協警不能單獨執法,但實際上會單獨執法。甲乙兩人商量之後,決定罰款1萬元,上交5000元、私分5000元。隨後,丙丁提議繼續搜尋其他吸毒人員。丙丁發現街頭上有人騎著一輛摩託 車且載著兩個人,初步判斷這三人是吸毒人員,並給甲乙匯報。 甲說可以去追,讓丙丁注意安全。丙丁騎摩託車追逐該三人。該 三人在逃跑過程中發生交通事故,丙丁看到該三人發生交通事故 之後,並未停車救助,甲乙也沒有救助。之後,甲打電話讓他人到現場,得知是兩死一重傷。
張明楷：不能成立貪汙罪，只能視情節認定為敲詐勒索罪或詐騙罪。所以，我覺得認定為過失致人死亡罪還是比較合適的。
童雲峰：有因果關係就具有可歸責性。
案例四十三：甲乙兩人在網吧裡遇見了一個女孩(被害人),後來三個人來到女孩租住的房間裡玩。過了一會,甲跟乙發簡訊,意思是自己要強姦這個女孩,要乙回網吧去。乙看到簡訊以後就回到了網吧,甲在被害人的房裡強姦了被害人。強姦完後,甲回到網吧,告訴乙說,自己已經跟這個女孩發生了關係,並鼓動乙去強姦這個女孩。然後,甲又陪同乙一起到被害人房間去,甲在門外面等著,乙進去之後使用暴力強姦了女孩。
張明楷：我還是認為不要認定乙對甲前面的強姦成立幫助。只有當乙不僅對自己的強姦負責，而且對他人強姦負責時，才具備提高法定刑的根據，不是單純因為婦女遭受兩個姦淫行為就認定為輪姦。
學生：乙成立一個強姦既遂，甲成立一個強姦既遂和一個強姦的教唆。
張明楷：按理說適用強姦的法定刑，必須有強姦的共同正犯。判斷輪姦的關鍵在於是否存在共同正犯。如果輪姦是一個加重構成要件當然也有未遂，但需要分清情況。兩個人共謀同時對婦女使用暴力，但兩個人都沒有姦淫成功，這是其一。兩個人都對婦女使用暴力，一個姦淫既遂，另一個未得逞。這是其二。這兩個量刑上肯定有區別。二者都未得逞，定輪姦未遂。一個既遂一個未遂，除了認定為輪姦未遂外，還要認定一個是強姦既遂的正犯，另一個對他人強姦既遂也要承擔責任。
張明楷：法條競合和想像競合不是固定不變的，當兩個罪既遂時是法條競合，未遂時可能變成競合。也就是說，如果婦女願意的話，就不能將對方的行為評價為拐賣婦女。