2008-12-05 12:30:32 | 來源：中國法院網 | 作者：李昱霖
摘要：中國農地法律制度與經濟體制具有高度的相關性。現行農地法律制度與我國日益完善的市場經濟體制愈發不適應,亟待改革。受傳統二元結構的影響，中國農地法律制度的二元性特徵顯著，作為在中國經濟轉型中產生的特殊問題，必須隨著二元結構的轉型而與時俱進。在這一轉變過程中，確保農民與國家集體在土地關係中的平等法律地位和發展權利，應該成為今後法律發展的重點。文章以小產權房的法律性質為分析框架，揭示出我國農村產權制度的內涵，主要功能及發展歷程，並利用這種框架，以實踐性的角度對現已存在的小產權房的法律定位進行探討，最終提出法律和制度改革方面的建議。
關鍵詞：二元結構體制 集體土地使用權 小產權房 農地流轉
宅基地租賃 二元體制改革
土地在人們的心目中具體有很高無上的地位，人類的衣食住行無一依賴於土地，故自古以來就有「土地乃萬物之母」之感嘆。事實也證明，從歷代王朝統治者徵戰南北，攻城略地，到資本主義萌芽期英國的圈地運動，再到為創建新中國而進行的「打土豪，分田地」，及建國後社會主義改造，建設及1978年後的改革，任何一次大的社會變革都離不開土地利益的考量。然而，人類在開發利用土地之日起就存有了巨大的土地利益衝突：一方面是土地的稀缺性和不可再生性，另一方面是人類需求的不斷增長。可以毫不誇張地說，幾乎所有的人類利益衝突都是圍繞土地及其附著物而展開的。而作為土地所有或管理者的統治者的規則制定，又無不以這些利益為幾點而形成。
（一）小產權房的來源
近些年來最出動國人利益神經的相關名詞莫過於「小產權房」，它再次將沉寂許久的中國土地制度及相關法律問題推上了風口浪尖。 從嚴格意義上來講，「小產權房」並不是嚴謹的法律術語，只是民間賦予這種特殊不動產的統稱。由於小產權房在國內現有的法律框架下尚無明確的法律性質的界定，故只能暫以俗稱代之。這個詞「發明」於北京，所謂之「小產權」是指在農村集體土地上建設房屋，未繳納土地出讓金等費用，其產權證不是由國家房管部門頒發，而是由鄉政府或村委會頒發的，故又別名為「鄉產權房」。若依現行之《物權法》等法律，所謂之「小產權房」實為無產權。因為這種房屋沒有國家頒發的土地使用權正預售許可證，而買賣過程中的購房合同國土房管部門也不予登記備案。但小產權房是否如部分房產商和某些部門官員所言為「不合法」，則不可妄結論，它不純粹是法律和制度問題，更帶有一種博弈性，即各種利益團體圍繞土地利益進行的制度博弈。
（二）「二元化」結構的原因：
回首中國曆朝歷代的經濟、政治、法律發展史，不難發現，數千年的中華文明其實是建立在一種二元分裂的所有制基礎之上的。新中國的成立雖然建立了一種全新的社會制度，掌權者也深刻意識到這種二元機制的弊端，但單方的強制和短暫的制度革新，並不能改變歷史和社會的發展規律。建國後的「三化—改造」，56年的國家形態轉變，其後的公社化及大躍進，不幸的十數年歷史至78年的開放，甚至直到近年的農村稅費改革，那只是一再地堅守了中國特有的土地制度「歷史周期律」。農民作為歷史發展過程中的特殊群體、農村作為一個特殊的集體概念、農業作為一個基礎性的產業，三者幾乎歷來都承受了常人所難以想像的貧困、苦難和無奈。正如原湖北省監利縣棋盤鄉黨委書記李昌平於《我向總理說實話》所言：「現在農民真苦、農村真窮、農業真危險」。
當然，研究三農問題是社會學家和政策制定者的主題，我們所關注的是三農問題背後所長期存在的城鄉「二元化」結構問題以及其帶來的中國立法、執法二元化的問題。「二元化」結構的形成原因複雜，有歷史原因，有經濟規律和政策制度的人為設計失誤。因此，中國農民長期以來不受剝削的二元結構的形成，與我國所特有的歷史背景、經濟條件、政策制定和意識形態是緊密聯繫在一起的。
（三）「二元化」結構下的集體土地所有權制度
二元化結構下,土地人為的分裂為國有土地和集體土地兩塊，針對兩者分別實施的調控和制定的法律也不盡相同。人們長期以來似乎過於注重於國有土地的立法，而農地立法受到了冷遇，近到《物權法》制定前期才有所改觀。
我國的少量農地所有權立法經歷了一個曲折的發展歷程。解放初期，由於實行土改，廢除了地主階級封建剝削的土地所有制，實行了農民土地所有制，這既是共產黨革命的政治承諾的兌現，也是億萬中國農民以生命為代價換來的對土地的「戀土情節」的生存感情的回報。50年代中期開始，我國開始了合作化運動，政府所引導的合作化運動，使農民從小塊私有土地的所有者和耕種者轉變成為合作社社員，變土地農民私有制為農民私有，集體統一經營使用的土地制度。1979年改革開放後，我國對農村的人民公社體制實行了兩方面的改革，一方面實行家庭聯產承包經營使用的土地制度，但土地仍歸集體所有。另一方面，採取了政、社分設的制度，在農村建立了鄉政府和餓村民委員會以及鄉村合作經濟組織。可以說，中國的經濟體制改革就是從那時的農村家庭承包製推行開始的。農村家庭承包製調動了農民的生產積極性，並為鄉鎮企業的興起創造了條件。但實行家庭承包製只是否定了城鄉二元體制的一種極端組織形式——人民公社制度，並沒有改變城鄉二元體制繼續存在的事實。
（四）二元體制下集體所有權存在的問題
正如許多學者所擔憂的，現有集體土地所有權存在著性質模糊不清、主體虛位、權能不全、與國家所有權關係不清的缺陷。它們是集體土地所有權弱化的原因與表現，其直接後果將會進一步導致土地無人負責。因此，實際中便暴露出許多問題，加耕地流失，農業生產率低下、土地效應得不到充分實現等。耕地流失直接表現為：佔地開發和部分佔地建小產權房，農業生產率的低下，則成為現階段三農問題的技術根源，土地效用得不到充分實現，導致了大量空心村的出現。
1、國家土地所有權與集體土地所有權之間關係的矛盾與衝突
我國的土地使用權市場包括兩部分。一是國家向用地需求者有償提供土地使用權的交易，其主要形式是土地使用權出讓和土地使用權出租，這可以稱作土地一級市場。而土地二級市場則是土地使用權本人所進行的土地使用權為標的市場交易，其重要形式是土地使用權的轉讓、租賃、抵押和投資。
2、集體土地所有權權能不全
依物權理論，所謂之財產所有權，是指所有人依法對自己的財產享有佔有、使用、收益和處分的權利。集體土地所有權作為一種特殊的所有權，即體現了與國家土地所有權所不同的地位，集體土地所有權所缺乏的核心權能，即處分權。
（五）二元化結構下的農村集體土地使用權
與我國法律所有權的二元化結構相對應的，是法律一直將傳統民法中的地上權區分為兩種不同的類型，即建設用地使用權和宅基地使用權。這種二元化構成的選擇歸其背後的無奈，即建設用地使用權是我國房地產市場的要素。而宅基地使用權游離於市場之外，無多少自由而言，卻負載了沉重的使命和負擔，同樣也是小產權房法律困境的根源之一。
現有的集體土地使用權主要是一種限制性物權這種限制性主要表現為主體的限制，基於不同種類的集體土地使用權在設置目的上的差異，法律對它們的使用權能和處分權能的不同限制；對農戶擁有土地的最高面積的限制等。其中最主要的是主體的限制，由於集體土地所有權的團體性、社區性，加上國家對農村土地的保護政策，決定了集體土地使用權的主題範圍主要為集體組織的成員。在多數情況下，擁有社員權是取得集體土地使用權的必要條件
（六）現有二元結構下的困境
農村土地是多種屬性和多種權利的集合體，在現行的配置下，擁有土地承包權的農戶要麼經營，要麼拋荒，土地既不能抵押也無法轉讓，農戶不能將土地不同屬性和不同權利讓給他人。因而，土地的產權是有不可分割性的。正是由於這種不可分割性，使土地被束縛於一個限定的個人，稀缺的農村土地無法從低生產效率領域流動到高生產效率領域。土地利用效率的下降，直接導致了政府介入開發土地並採取政府強制安排土地制度，去推動農村土地變遷。這種強制最集中體現在對集體土地的國有化上面。
二元體制的立法形成了邊緣性的法律空白地帶，而小產權房就是在這種空白地帶生存的一種特殊的不動產，它反映的實質上是農村房屋是否能自由交易，農村土地使用權是否能自由流轉進入一級土地市場的問題。筆者不想過多著墨於小產權房背後的經濟現象，只是想單從法律條文和法理上分析一下，小產權房的合法性以及面隊存量可觀的即存事實，怎樣以較為妥當的方法解決而平衡各方利益。
小產權房雖以所謂「非法」之身進入人們視野，卻著實推動了中國的城鎮化進程。二元體制的改革，無論是農民宅基地的流轉，還是抵押，都需要有法律上的明確界定，從以往的立法過程來看，我們已經看到了法律的逐漸優化，而制度的改革完全可以先在各個地區範圍內進行試點，總結經驗，再逐步推廣。即便有些做法同現行的法律有不一致之處，或者找不到現行的法律與之相配，亦可進行試點，若證明行之有效，即可修改法律或制定新的法律。中國的經濟體制改革正是這樣一步步走過來的。
作者單位：江蘇省睢寧縣人民法院