玩金融,應遵循的「行政法界限」在哪裡?

來源: 零壹財經    

金評媒（https://www.jpm.cn）編者按：金融監管應當遵守什麼規則？是有明確規定的，通識歸納為「依法行政」，這裡的法指的是法律、行政法規和規章，不能出圈，要把權力關進籠子裡，有時候會遺漏，但絕對不能「錯殺」。 

在金融創新的世界裡，有三方力量：市場創新人士、金融監管人士、自律組織，前者是市場躁動與發展的真實動力，中者是居中維護金融消費者權益的力量，後者是行業慣例和標準的制定者。三者是金融創新領域的「三駕馬車」，也是金融發展的重要力量。 

首先，我們要尊重「創新人士」 

視金錢為糞土，清高的古代「智庫」人對「商人」的輕蔑是刻骨的。進入新時代，全社會對於社會財富的創造者，應當給予更多理解和支持。每個城市的營商環境，就是一個城市軟實力的名片。 

金融創新，似乎天生有「監管套利」的紅A字，背負不潔之名，但是，經濟基礎決定上層建築，我們總不能拿著「固步自封」的老理念、老辦法來困住市場的手，當然，那些是徒勞的，只能讓市場的手多流一點血，並不會阻止其前進方向，因為，需求就在那裡，供給必然追隨。 

監管套利，帶有負面意味，如果我們來看八十年代、九十年代的「偷稅罪」，也在2009年刑法修正案（七）改為「逃稅」，在國家眼裡、監管眼裡，也認可「合理避稅」。 

邏輯相同，既然世上兩個最無法逃避的事情之一「交稅」（另一個是死亡）都有不同的處置和認定，那麼，規避監管，不能也不應該被一棒子打死，我們建議做適當區分，對於不傷害老百姓根本利益的「管理性規定」，一定條件下，允許市場主體有不同的選擇，監管手段也不宜僵化，保持適當彈性以便更好地服務包括創新者在內的人們。 

其次，金融監管的行為邊界在哪裡？ 

法無禁止即可為？法無許可不可為？ 

圈內對於金融創新，尤其是網際網路金融行業的法律邊界問題，不斷追問，這是一個好現象，說明大家都開始尊重和信仰法律了。 

真實的情況，我們必須正本清源。 

所謂「法無禁止即可為」，指的是民商法領域，充分給老百姓自由選擇的權利，自主達成合意，買賣自由，國家「公法」、「公器」不予幹涉，這也就是那句法諺，「風可進，雨可進，國王不能進」的最樸實的法理念。 

所謂「法無許可不可為」，指的是在國家專賣領域，例如香菸、食鹽等，不允許私人擅自買賣，只能由國家專營，一旦違反即涉嫌刑法第225條非法經營罪。請注意，並非所有的金融業態都是國家專營，因此，非法經營罪並非入罪「大口袋」。 

看起來，兩個法律理念有矛盾，還是直接矛盾，其實，世界上所有的道理都是矛盾的，正如人性有善有惡，關鍵在於，什麼時候什麼場合為了誰，適用哪種規則更好，更能兼顧多數人利益，同時保護少數人利益，那才是智慧。 

本文不能以偏概全，只取一個點，金融監管應當遵守什麼規則？是有明確規定的，通識歸納為「依法行政」，這裡的法指的是法律、行政法規和規章，不能出圈，要把權力關進籠子裡，有時候會遺漏，但絕對不能「錯殺」。 

行政行為，從法律角度講，分為：具體行政行為和抽象行政行為，前者可被訴，後者一般不可訴，因此，抽象行政行為，例如立規等，必須採取更嚴格的程序，更深入的調研，更縝密的思考，才能依法作出。 

我們國家早在2001年就發布了《行政法規制定程序》，行政法規的立項、起草、審查、決定、公布、解釋都有嚴格規定，實踐中，不能用所謂「打電話指導」代替法律法規來實施行政行為，具體行為邊界，請參照2004年生效的《行政許可法》、2009年修正的《行政處罰法》全文規定，金融不是法外之地。 

非銀行金融機構業務許可，還要遵守2015年6號文，《中國銀監會非銀行金融機構行政許可事項實施辦法》全文規定。 

再次，自律組織，輔助管理 

囿於國家機關編制及行政資源有限，行業自律組織的出現正是為了更好地加強行業管理，上傳下達，做好「橋梁」工作。

全國性自律組織在積極制定行業標準，有讀者可能會問，行業標準有啥意義？其實意義很大，沒有人比同行更了解你的業務行為，集中行內精英的力量，在專業方面凝結成一些「共性」，方便後來人和同行業做業務，是制定標準的初衷。

另外，行業標準還有可能被監管機構吸收，成為「規範性法律文件」具有法律約束力。 

在司法實踐中，全國性自律組織的標準，通常會被認定為一個行業共同的交易習慣，簡稱「行業慣例」而直接影響判決結果。 

在承認自律組織良好作用的前提下，我們也要看到問題，自律組織的法律性質是社會團體，其管理人員如果出現「受賄」、「拿回扣」、「濫用職權」等行為，實務裡，有比照國家機關工作人員處理的，也有按照商業賄賂等犯罪行為處理的情況。 

結語 

綜上，金融創新的三駕馬車，目的都是為了服務金融消費者，路徑通常表現為：打破信息不對稱，因此，監管機構出臺了各類文件，當然這些文件必須符合行政法項下幾個具體法律的規定；自律組織形成了行業標準和慣例，當然這需要時間和實踐的再次檢驗。 

只有彼此尊重，相互監督，把事情擺在陽光下，才能更好地讓老百姓感受到金融服務「獲得感」，且行且珍惜。 

（編輯：鄭惠敏）

來源: 零壹財經

顏汐

金評媒責任編輯