2007-02-06 15:20:47 | 來源：中國法院網 | 作者：高建立
[裁判要點]
集體組織將同一土地調整由一戶農戶實際承包經營後又與另一戶農戶籤訂土地承包合同，由此引發兩個農戶之間的土地承包經營權爭議在本質上屬於土地使用權爭議，應由政府主管部門解決。
[案情]
原告：左新忠。
被告：吳鑫林。
原、被告雙方均系常州市武進區湟裡鎮蒲村村第15組村民，1997年，經雙方協商同意，村組將原由原告左新忠承包的1.3畝地調整給被告吳鑫林承包，並將原由被告吳鑫林承包的1.1畝地調整由其他村民承包；1998年2月10日，原告左新忠與其所在村組籤訂土地承包合同書，約定由原告承包村前2.25畝土地，該2.25畝土地中包含調整由被告承包的1.3畝土地；自1998年起，經村組確定後，被告吳鑫林直接繳納附著於該1.3畝土地上的稅費；2004年，原告要求被告返還該1.3畝土地，雙方協商未果，因而成訴。
[審判]
一審法院經審理後認為，原、被告雙方訴爭的1.3畝土地雖由原告與所在村組籤訂承包合同，但該土地在原告的承包合同籤訂之前即由村組調整由被告實際經營，雙方均無法定的土地承包經營權屬證書，原、被告雙方之間的爭議屬於土地使用權爭議，雙方應申請行政主管部門解決，不屬於人民法院的受案範圍，為此，依照《中華人民共和國土地管理法法》第十六條之規定，裁定駁回原告左新忠的起訴。
宣判後，原告左新忠不服，向二審法院提出上訴。認為原審裁定認定案由錯誤，應為土地承包經營權侵權糾紛，而非土地承包經營權流轉合同糾紛。1997年經雙方協商，上訴人同意將自己原來承包的土地給吳鑫林耕種，但僅僅是讓其代耕，並沒有將土地經過合法程序流轉給其承包，上訴人也無將土地流轉給吳鑫林的意思；土地承包經營權證書並不是享有土地承包經營權的唯一證明，即使沒有此證，也不影響承包合同的效力，原告已實際取得爭議土地的承包經營權。
二審法院經審理後認為，本案是因雙方爭議的1.3畝土地由吳鑫林實際經營，左新忠要求返還未果而引起的糾紛。該1.3畝土地在左新忠籤訂承包合同之前，由吳鑫林實際經營。雙方均主張自己享有承包經營權，雙方均未實際取得法定的土地承包經營權屬證書。儘管左新忠認為其已經籤訂承包該1.3畝土地的農村土地承包合同，已經取得承包經營權，本案屬於土地承包經營權侵權糾紛，但在本質上本案雙方的爭議仍屬於土地使用權之爭，不屬於人民法院受理的範圍，當事人應申請有關行政主管部門解決。上訴人左新忠的上訴請求不能成立。原審裁定正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十四之規定，裁定駁回上訴，維持原裁定。
[評析]
2001年中央下發的18號文件和2002年8月29日通過的《農村土地承包法》賦予了農民長期而有保障的土地承包經營權。但在落實農村土地承包政策的過程中，個別地方仍存在沒有向承包戶頒發統一的土地經營權屬證書，違法調整農戶承包地，一地多包等侵犯農戶利益的情況。本案便是由於集體經濟組織在土地二輪承包過程中將同一土地調整給被告後卻與原告籤訂土地承包合同而引發的爭議。
本案在處理過程中產生兩種不同意見：
一種意見認為雖然村民小組於1997年將爭議的土地調整給被告，但是村民小組於1998年與原告籤訂了土地承包經營合同，根據我國《農村土地承包法》第22條的規定，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。故原告在與村民小組籤訂承包合同後，即取得該爭議土地的合法的承包經營權，所以應支持原告的訴訟請求，被告應將該土地歸還原告。
另一種意見認為，本案爭議的土地在一輪承包時由原告實際承包經營，但在二輪承包過程中，該土地在發包方村組的主持下調整給被告，同時將被告原先經營的土地又調整給其他農戶，但該次調整均未與農戶籤訂承包合同，相反，在1998年，村民小組又將該爭議的土地與原告籤訂土地經營承包合同。從本案事實情況看，原告持有承包合同，但卻未實際經營，被告實際經營著爭議土地，但卻沒有承包合同，事後有關政府主管部門亦未向任何一方頒發土地權屬證書，從而導致雙方均主張其享有合法的土地承包經營權。由於被告的實際經營權來源於村民小組的調整，並非其採取侵權行為所得，導致這一結果發生的原因是村民小組的不規範行為導致，同時由於該調整並非僅在原被告之間發生，而是涉及該組多數農戶土地調整的問題，所以原被告雙方中到底誰享有該爭議土地的合法的土地承包經營權，不宜作出司法認定，雙方之間的爭議在本質上應屬於土地使用權爭議，根據《中華人民共和國土地管理法法》第十六條的規定，該爭議不屬於人民法院受理的範圍，當事人應申請有關行政主管部門解決，故應裁定駁回原告的起訴。
筆者同意第二種意見。同時本案還涉及到以下幾個問題：
一 、土地承包經營權流轉過程種「代耕」的認定
所謂代耕是指第三方接收土地承包方的委託，在承包方有效取得土地承包經營權的情況下，暫時代替承包方耕種承包土地的行為。代耕是根據承包人的授權而產生，和發包人無關，代耕方和承包方的權利和義務由雙方協商確定。我國《農村土地承包法》第39條第2款規定，承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不籤訂書面合同。可見代耕也屬於法定的土地承包經營權流轉的方式之一。從該條款也可以看出，如果代耕時間超過一年以上的，雙方應籤訂書面的代耕合同。本案雙方在庭審爭議的一個焦點問題就是原告始終堅持該爭議的土地是其交由被告代耕的，土地承包經營權並未轉讓。那麼雙方之間到底是否存在代耕關係呢？本案爭議的1.3畝土地在1997年以前由原告承包經營，但自1997年後直至訴訟時，該土地一直實際由被告承包經營，這種轉換並非是原被告雙方協商的結果，而是由其所在的村民小組主持調整的結果，該調整也並非僅針對原被告之間，同時還涉及到其他農戶承包地的調整，具有連環性，所以原被告之間針對該爭議的土地不存在代耕關係。
二、土地承包經營合同與土地承包經營權屬證書的效力認定
我國《農村土地承包合同法》第22條規定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。第23條規定，縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，並登記造冊，確認土地承包經營權。同時我國《農村土地承包經營權證管理辦法》第2條規定，農村土地承包經營權證是農村土地承包合同生效後，國家依法確認承包方享有土地承包經營權的法律憑證。由此可見，發放土地承包經營權證是政府部門在土地承包合同依法成立後應主動履行的一項職責，以家庭聯產承包形式產生的土地承包經營權取得的標誌是承包合同的成立，而並非以取得土地承包經營權證為依據。
司法實踐種往往存在兩種誤解，一種認為土地承包經營權證是認定享有土地承包經營權的唯一憑據，沒有土地承包經營權證書，就不享有土地承包經營權；另一種認為只要存在土地承包合同，就一定享有合法的承包經營權。從法律規定來看，政府部門辦法土地經營權證書是一種確認、登記行為，權屬證書登記依據是承包合同，沒有承包合同，便不能頒發權屬證書，但是有承包合同而沒權屬證書的現象卻很正常，因為個別地方政府部門的職責履行還存在問題，確權發證工作還有待加強。因此，在爭議雙方均無土地經營權證書的情況下，對土地承包經營合同的審查便至關重要；土地承包經營合同雖然屬於一種特殊的合同，但其仍然存在有效無效的問題，如果承包經營合同違反法律規定導致無效，那麼承包人便不享有法定的承包經營權，所以在土地承包經營合同糾紛當中，土地承包合同和土地經營權證書均應作為書證來進行質證認證。最高人民法院《關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條確定了發包方「一地數包」的處理原則，該條確認的是發包方就同一土地籤訂兩個以上承包合同，承包方均主張取得土地承包經營權的情形。此種情形在本質上屬於承包合同糾紛，理應屬於人民法院的受案範圍。本案的特殊性在於，一方雖籤有土地承包合同，但該合同確認的部分土地卻由另一方長期實際承包經營，導致這種情形的根本理由在於村民小組的不規範操作，法院對因這種情形而產生的土地承包經營權爭議無權直接作出裁判，這種爭議在實質上屬於土地使用權的爭議，理應交由政府有關主管部門去解決。
（作者單位：江蘇省泗陽縣人民法院）