商鞅「改法為律」前傳之 ——中華法系源起何方？
（作者：張鴻浩，中國人民大學法學博士，北京市四中院司法服務辦公室法官助理）
法律是文化的一部分，並且是歷史悠久和根深蒂固的一部分，它的誕生和演進是歷史發展的結果，有什麼樣的社會歷史條件，就會有什麼樣的法律。
每一國法律的具體形態必然受到當地的地理環境、人文精神、經濟條件、社會風俗的影響。沒有憑空創造的「模範法典」，有的只是此情此景中孕育而生的有血有肉的法律。
當我們在研究當下的法律規範時，當我們在討論法律未來的價值取向之時，也許我們應該回望一下歷史，思考一下我們比較的法律是從哪裡來的，知其然並知其所以然，會給我們今天的比較研究與制度完善提供幫助。
最早的「法律」是「打」出來的
中華法系是中華文明的組成部分，而中華文明作為世界古代四大文明之一，發源甚早。早在上古時代和中古時代，中華民族的先民就已經學會用結繩記事和描繪陰陽圖案的方法記錄生活，中華法系的濫觴也在此時。我們以出土的文物和文獻為依據，將文字的出現作為考察中華法系的開端。
公元前2206年，中國歷史上的中古時代結束。文化上以文字的出現為標誌，政治上以黃帝部落統一華夏民族為起點，中國歷史進入近古時代。
這個時期的政治格局是部落聯合，即以黃帝部落為首領，其他部落為附屬，大家共同推舉黃帝作為「天下共主」。這時部落間的聯合還不甚緊密，但已初具封建國家之規模。從此開始直到周武王建立西周王朝，整個黃河流域的政治生態系統都未發生過根本的結構性改變。
這種「部落聯合，共推一主」的格局又延續了近2000年，所謂「夏禹時上萬，商湯三千，周武王臣八百，」指的就是部落的數量。這一歷程的演變從數量上看是部落數量的減少，從質量上看則是封建國家制度的不斷完善。
那麼推動這一演化歷程的動力是什麼呢？兩個字：爭戰！人類社會的早期是一種崇尚武力的社會，小的部落逐漸發展壯大之後，便會對周圍比其弱小的部落大打出手，因為通過戰爭獲得的資財遠比年復一年的辛勤勞作來得更快更直接。於是部落間的兼併吸收、弱肉強食也就在所難免，常年的戰爭也就司空見慣了。從黃帝戰蚩尤、夏禹伐共工，到商湯討夏桀、武王滅殷紂，千年以來，兵戈不絕。
戰爭的頻繁推動了法律的發展，早期的法律主要來源於戰爭。有些是作戰前的誓詞或軍令，如《甘誓》、《湯誓》，更多的是規定如何對敵人、戰俘和違反命令的士兵予以刑罰和制裁，如《洪範》、《呂刑》。「墨刑、宮刑、闢刑」等刑罰就是這時的刑法所規定的處罰手段。
戰爭同樣促進了司法機構的產生。因為戰爭結束之後要有人審判和處理違反軍令的士兵以及被徵服的人員。可以說中國古代法律最早起源於戰爭，即「刑起源於兵」，而且當時的法律絕大部分的內容具有刑事性質。故而在那個時代，刑與法基本上是完全等同的概念。這就是中華法律起源的第一個特點，法律最初主要是刑，刑最初主要是藉助爭戰這種特殊形式形成的。
一「家」人怎麼說兩家話
中華法系的法律起源於兵刑，法律多以刑事規範為主。但是一個社會之中不可能僅存在調整犯罪與刑罰的社會規範，法律對於家庭關係、經濟交往等問題的調節，取決於當時特定的社會結構和文化背景。
周武王立國時已形成了一個較穩定的聯盟體系，周王為名義上的天下共主。他將土地分封給自己的宗室、參戰的盟友以及殷朝的遺胄；以分封制和宗法制為基石，以禮樂文化為紐帶，建立起了一個層次清晰、結構穩定的封建國家。
在這個格局之中，周天子既是諸侯共舉的聯邦盟主，又是周朝這個大家庭最大的家長。之所以這樣說，是因為按照周朝的宗法制度，周王享有天下，是上天的兒子，是君又是父，諸侯封地之取得僅僅是由於周天子的授權，諸侯、大夫、士、平民都是臣是子。天子的嫡長子繼承法統，萬世延綿，普天之下只有這一個大宗，其他的兒子以及諸侯都是小宗。這樣，整個國家同時也是一個巨大的家庭，所謂「家國同體、國家不分」即是如此。
既然整個國家是一個家庭，那麼國人之間就是家人關係、親戚關係。封建時代的家庭關係注重的是身份，是等級，是倫理，家戶事不論大小皆由家長決斷，各種問題不靠法律，全賴情理調節。所以作為天下大家長的周天子與其國民之間不會是平等的，更不可能有什麼社會契約，有的只是天子的口含天憲，乾綱獨斷。任何有悖於禮法、有悖於王綱的舉動、言語都將被視為非法，遭受到來自國家的制裁，這種制裁與部落間的徵伐其實並無本質上的區別，同樣都是對不臣服者的打擊。
於是我們可以得出結論：即使是在統一的封建國家建立之後，國家法律的主幹仍是刑事法律。家國同構的政治格局將所謂的民事領域納入到國家統一的政治倫理秩序之中，民事關係不是平等主體間以權利義務為主要內容的法律關係，而是不同等級、不同身份的家庭成員間的倫理關係。民事糾紛、交易往來、家庭關係等一般都是先由禮來調節，如果臣民行為失度，造成犯罪，那麼國家便會動用暴力，以刑罰解決問題。
其實，整個帝制時代中國法律的核心無非就是四個字「王伐不臣」。除此之外，都是枝末。
這樣又會引發另一個後果：政府的公權力對於社會生活幹涉過度。國家法制的主幹由刑法擔當，刑事法律關係是一種典型的公法法律關係。作為刑事法律關係中一方主體的國家，憑藉其強制力保障對犯罪的打擊。那麼刑法調整的社會關係越廣泛，國家參與的法律關係就越多，國家的手伸得就越長。這樣，整個國家的法律文化也就體現出濃鬱的公法化色彩。
「隔壁老王」在幹啥？
西方法律的起源與我們有著很大的差異。當黃河流域的土地上正上演著驚心動魄的戰爭的時候，古希臘的城邦卻在忙於貿易交往和海外殖民。雖然希臘城邦間也有戰爭，但在他們的國度裡，更多的是氏族內部的鬥爭以及貴族與奴隸之間的爭執。
比較東西方法律的起源，我們可以發現：相對於部落戰爭背景下赤裸裸、血淋淋的殺戮與懲罰，歐洲早期的法律少了一份兵戎相見的殘忍與血腥，多了一些相互妥協的理性與冷靜，這使得西方法律在早期就開始擺脫血緣的束縛，走上世俗化與契約化的道路。
與華夏大地高度發達的農耕文明不同，地中海沿岸的古希臘與古羅馬很早就開始了商業經營與海外貿易。商業文明的發展啟蒙了人們的契約意識和權利觀念，更由於商業活動的性質，決定了從事商業活動的主體地位的平等。
從政治上看，城邦的建立打破了舊時氏族部落賴以維繫的倫理秩序和血緣關係，諸如公民大會與陪審團等設施的建立是對公民獨立人格的最好的承認與保護。
反觀東方社會，部落以武力方式統一了國家，血緣關係非但沒有打破反而以家國同體的新生命體得以重生。在東方的政治環境裡，除了天子，都是臣民；在西方的國家結構中，除了奴隸，都是公民。東方的法律主要是天子藉以維護統治的刑律，西方的法律更多是平等主體間權利義務的說明，東西方之間法律文化屬性的公私差異可見一斑。
中西方法律在此分道揚鑣之後，開始了各自不同的發展歷程。中華法系的基本品性與精神此時已初具形態。
大一統的君主集權政治體制的建立，終結了分封制度的生命，但宗法傳統和禮樂文化卻被繼承下來。雖然歷朝歷代體制變更與文化演變各有所異，但無法改變的是中華法系法律刑法化的文化屬性、團體本位的立法精神、倫理化的價值取向和封閉內斂的體系設置。
中華法系的歷史淵源與演進歷程，決定了它的精神特質和價值追求，也最終決定了它未來的發展道路。
今日比較研究的目的在於求同存異、取長補短、和平趨同。承認差異，相互理解，揚長避短，共同進步，在相互的學習與借鑑中為全人類法治文明的進步共同努力。
譬如當下，大陸法系逐漸重視判例的作用，英美法系也開始了對成文法典的編制，中國古代的調解制度在現代西方被廣泛借鑑。
其實近現代以來，從發展趨勢上看，西方兩大法系的分歧正在縮小，相互借鑑與吸納成為大勢所趨。從全世界範圍來看，冷戰結束後，社會主義陣營與資本主義陣營對峙的堅冰也開始消融。作為現代世界三大法系之一的社會主義法系也在不斷吸收、學習西方法系的先進文化、制度。因此，和平趨同這一目標其實並不遙遠，這裡的同當然不是指無差別的均一雷同，而是指多樣統一，共同進步。
法律是文化的一部分，法律的發展必然以特定的社會歷史條件為背景。人類社會經過千百萬年的演進，時至今日，和平與發展已成為大勢所趨。當東西方文化的發展軸線不再是兩條永不相交的平行線時，世界諸法系間的共同進步與和平趨同也將會如洪波湧起一般，一往無前，無法阻擋。
文章來源：法庭內外雜誌社
北京四中院
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原標題：《鉤沉 | 最早的「法律」是「打」出來的》
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