作者：車浩教授 來源：中國法律評論
車浩
北京大學法學院教授、副院長
教育部長江學者特聘教授
目次
一、正當防衛的「損害」形式不限於人身傷害，「重大損害」也不能僅限於重傷或死亡，還應當包括自由、財產等法益的重大損害
二、即使在人身法益的場合，正當防衛的「損害」程度也可以未達到輕傷，因而「重大損害」也不能限於重傷或死亡，還可能包括輕傷
三、「重大損害限於重傷或死亡」的觀點，是走向另一個極端的「唯結果論」，也沒有任何比較法上的支持
四、「重傷之下無過當」的結論，忽視了我國輕傷類型的多樣性，會在個案中出現顯失公平、不合情理的結論
五、關於總則條文的司法解釋，應儘量保持原則性和彈性，才能容納理論和實務的不斷發展，靈活應對不同個案及輿情民意，避免自我設限自己挖坑
結論
最近幾年，一些帶有防衛性質的刑事案件，引起了社會公眾和媒體的普遍關注，正當防衛也成了學界和實務界的熱點問題。其中，眾多案件在肯定防衛性質的同時，涉及到防衛過當的認定，一直在實踐中較為困擾。
《刑法》第20條第1款規定，「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。」第2款規定，「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。」
當前，學界和實務界的主流意見都承認，在認定防衛過當時，「明顯超過必要限度」和「造成重大損害」應當是需要同時具備的兩個條件。但是，對於如何理解其中的「重大損害」，一直缺乏深入的研究。
對此，一些實務工作者和部分學者認為，「重大損害」僅限於重傷或死亡，不包括輕傷或財產方面的損失。這就意味著，只有出現致人重傷甚至死亡的損害結果，才可能構成防衛過當，而在輕傷或自由、財產等法益損害的場合，不可能出現防衛過當。為了行文方便，暫且把這種觀點簡稱為「重大損害限於重傷或死亡」或者「重傷以下沒有防衛過當」。
主張這種觀點的學者，包括張明楷、趙秉志、梁根林、勞東燕、陳璇等，但遺憾的是，都沒有對此給出超過100字以上的令人信服的論證。
這些都是我很尊重的學者，但他們所主張的「重大損害限於重傷或死亡」，則是我不能贊成的，因為它會把正當防衛的理解和適用，引入一個在法理、情理和政策上都將越走越窄直至無路可走的死胡同。
特別是在最高司法機關即將推出正當防衛司法解釋之際，這一問題尤其值得重視。
接下來，我從五個方面，談談這種觀點在理論上的偏差，以及可能導致的政策誤區。
正當防衛的「損害」形式不限於人身傷害，「重大損害」也不能僅限於重傷或死亡，還應當包括自由、財產等法益的重大損害
根據第20條第1款和第2款的規定，可得知：
第一，第1款中防衛人實施防衛行為「對不法侵害人造成損害」，該「損害」是一種通過構成要件方式表現出來的針對個人的法益損害，而刑法對個人法益的保護，不限於人身，也包括財產、自由等方面的法益。
第二，與第1款中的「損害」相比，第2款中的「重大損害」應當是更加嚴重和巨大（例如程度方面高出一個級別）的損害。
上述兩點，在法理和邏輯上，都不存在爭議。結合起來得出的結論是：第2款中的「重大損害」，不僅包括人身傷害意義上的加重損害，也應當包括在自由、財產等個人法益上的加重損害。這是在形式邏輯上理應得出的結論。
而且，在實質的嚴重程度上，對自由、財產的損害，也未必就比對人身的損害要低。
例如，A和B遇到海難，流落到荒島，在等待外界救援的過程中，B一直想要傷害A，A利用地形將B困在某個山洞裡不得出，期間提供給B食物，直到四年後兩人得到救援。B被拘禁四年之久，能不能評價為對其人身自由的重大損害？恐怕對大多數人來說，四年的人身自由，對身心的損害程度不會比重傷害更輕。（「生命誠可貴，愛情價更高。若為自由故，兩者皆可拋」）
通過傷害罪的刑期規定，也可以看出這一點。一個故意傷害致人重傷者，對其判處有期徒刑，刑期是從三年起算的。而在山洞裡拘禁四年，自由限制度尤甚於四年的有期徒刑。因此，就損害程度而言，對人身自由的長時段的剝奪和限制，損害程度不低於身體上的重傷害，當然可以被評價為一種「重大損害」。
再如，B搶奪A的鋼筆（價值20元），面對針對財產的「不法侵害」，A可以對此實施防衛，奪回自己的原子筆。在B駕車（價值數百萬元的豪車）要離去時，A在車前用磚頭砸車進行阻攔。這一砸車行為給B造成了20萬元的財產損失。
A的行為符合故意毀壞財物罪的構成要件特徵，20萬元的犯罪數額，也達到了能夠判處三年以上的條件，甚至可能比另一起重傷害案的刑期判得還重。對此，有什麼理由認為，在法益損害的形式和程度上，這種重大財產損失要比重傷害更低，因而否定其屬於「重大損害」呢？（無論砸車是否屬於A當時唯一可能有效地逼停汽車的防衛手段，都不妨礙獨立地判斷砸車的後果是否屬於「重大損害」）
總之，既然「損害」的形式不限於人身傷害，從邏輯上說，「重大損害」也不應限於重傷／死亡。在法益損害的嚴重性上，比較傷害犯罪、自由犯罪、財產犯罪等的刑期，也可以得出，重大的自由損害和財產損害未必輕於一般的重傷害的結論。因此，將第２款的「重大損害」限於重傷或死亡的觀點，是缺乏根據的不當限縮。
即使在人身法益的場合，正當防衛的「損害」程度也可以未達到輕傷，因而「重大損害」也不能限於重傷或死亡，還可能包括輕傷
《刑法》第20條規定正當防衛，第21條規定緊急避險，作為緊密依次的規定又同屬正當化事由，對兩者的解釋應保持一致性。這是法律解釋在體系性上的基本要求。
緊急避險中的「損害」，不僅包括身體性或物質性的實害，而且也包括未造成實害的具體危險，甚至是遠未造成實害的抽象危險。
例如，一個符合危險駕駛罪構成要件的醉駕行為，對交通安全的法益具有抽象危險，當為了救人而醉駕的場合，行為人可以主張緊急避險而出罪。此時，醉駕行為的抽象危險，就是緊急避險中的「損害」。因此，《刑法》第21條緊急避險中的「損害」，包括法益在各個構成要件中可能遭遇的危險和實害。對此，第20條正當防衛中的「損害」程度，應當保持同樣的含義，不能僅僅限於實存性結果的實害。
例如，面對B的不法侵害，A拿起桌上的水果刀，基於殺死對方的故意，刺向B的胸部，但是B不斷躲閃，A連刺數刀也未能刺中要害，僅有一刀劃破B的皮膚表面，造成輕微傷。在構成要件該當性的層面，判斷A的行為性質，是構成故意殺人罪的未遂犯。這個殺人未遂，連輕傷都沒達到，但是毫無疑問，它對B的生命安全形成了具體而緊迫的重大威脅，當然構成第20條第1款意義上的「損害」。
以這種未刺中或者刺成輕微傷的狀態作為基礎，那麼，比這種損害程度更嚴重一級的輕傷，在具體個案中，可以相應地被升級認定為「重大損害」，這是在邏輯上順理成章的結論。
綜上，未形成實害結果的危險甚至未遂狀態，也可以被評價為第1款的「損害」，相應地，升級一檔之後，「重大損害」也不必非得躍升為重傷或死亡。
「重大損害限於重傷或死亡」的觀點，是走向另一個極端的「唯結果論」，也沒有任何比較法上的支持
過去，司法實務中不願或不敢承認正當防衛，或者即使承認有防衛性質，很多案件也傾向於認定防衛過當，其中一個很重要的因素，就是因為出現了重傷、死亡的結果。基於「人死為大」的樸素認識以及迴避案外壓力，司法者通常不認定正當防衛。
「只要出現重傷、死亡，就至少是防衛過當」，過去的這種做法，現在被很多學者批評為是「唯結果論」，成為指責司法實務消極認定正當防衛的標籤。
但是，如果按照「重大損害僅限於重傷或死亡」的觀點，只要不出現重傷或死亡，那麼，一個防衛行為無論如何「明顯超過必要限度」，最終也必然要得出否定防衛過當的結論。這，又何嘗不是一種「唯結果論」呢？
如果說過去的「唯結果論」，是在認定防衛過當時，以重傷或死亡作為一種肯定性標準，那麼，現在的「重大損害僅限於重傷或死亡」，則是讓重傷或死亡成為一種否定性標準。在本質上，兩者都是「唯結果論」，都是用重傷、死亡的結果，作為認定防衛是否過當的決定性標準。
一些論者，一方面指責「一旦出現重傷或死亡就認定防衛過當」是一種「唯結果論」，另一方面，又在承認防衛過當必須兼具「明顯超過必要限度」與「造成重大損害」的情況下，主張「重大損害僅限於重傷或死亡」。恐怕這些論者還沒有意識到，這些論述的內在邏輯存在著前後矛盾和衝突。他們正在戴上自己曾經批判的「唯結果論」的標籤。只不過，這個標籤，以前是用在肯定防衛過當上面，現在則是用在了否定防衛過當上面。
此外，雖非重要但也值得一提的是，作為一個被各國刑法普遍規定的正當化事由，在德國、日本等大陸法系國家的立法、司法和理論研究中，都沒有以重傷、死亡作為認定防衛過當的規定或者主流學說。這種「唯結果論」僅是在我國實務界和學界出現的一種迄今也未得到全面嚴肅的論證但卻頗為流行的觀點。
「重傷之下無過當」的結論，忽視了我國輕傷類型的多樣性，會在個案中出現顯失公平、不合情理的結論
根據第20條第2款的規定，防衛過當必須兼具「明顯超過必要限度」與「造成重大損害」，在這種情況下，主張「重大損害限於重傷或死亡」就等於是主張，即使防衛行為明顯超過必要限度，只要未造成重傷，無論造成任何形式的輕傷，也不是防衛過當。
這種重傷之下無過當的結論，忽視了我國輕傷類型的多樣性，會在個案中出現顯失公平、不合情理的結論。
一方面，根據第20條第1款規定，引發正當防衛的起因條件，是他人的不法侵害。理論和實務上都沒有爭議地認為，這裡的「不法侵害」不限於犯罪行為，一般的民事侵權或行政違法行為，均可以成立「不法侵害」而引起防衛。簡言之，面對輕微程度的不法侵害，也能進行正當防衛。
另一方面，根據2014年版《人體損傷程度鑑定標準》，司法實務中認定的「輕傷」，涉及到各種人身損傷形式，類型多樣化。例如，「輕傷一級」指的是「各種致傷因素所致的原發性損傷或者由原發性損傷引起的併發症，未危及生命；遺留組織器官結構、功能中度損害或者明顯影響容貌」。包括：
頭皮創口或者瘢痕長度累計20.0cm以上；顱骨凹陷性或者粉碎性骨折；外傷性腦梗死；脊髓損傷致排便或者排尿功能障礙；面部單個創口或者瘢痕長度6.0cm以上；多個創口或者瘢痕長度累計10.0cm以上；鼻部離斷或者缺損15%以上；面神經損傷致一側面肌部分癱瘓；外傷性青光眼，經治療難以控制眼壓；一眼重度視力損害；雙眼中度視力損害；咽喉部損傷遺留髮聲或者構音障礙；咽或者食管損傷，遺留吞咽功能障礙（只能進半流食）；女性一側乳房損傷，喪失哺乳功能；肋骨骨折6處以上；胃、腸、膽囊或者膽道非全層破裂；骨盆2處以上骨折；骨盆骨折畸形癒合；髖臼骨折；一側卵巢缺失或者萎縮；龜頭缺失1/2以上；一側睪丸或者附睪缺失；一側睪丸或者附睪萎縮；一手拇指離斷或者缺失未超過指間關節……
上面是從種類繁多的輕傷中列舉了一些類型。這些情形對普通人來說，恐怕絕非可有可無、一笑置之的小傷害，有些輕傷，僅看文字描述，怕是就讓人有頭皮一緊、虎軀一震的感覺了。
現在假設出現如下的案例：A與B在飯店吃飯時，因前後桌擁擠發生口角，A打算息事寧人，但B堵住路不讓A離開，並用手指向A的面部辱罵。由於B的行為構成了一個不法侵害，現在A拿起桌子上的啤酒瓶或者水果刀進行防衛反擊。
A的防衛行為可能導致各種輕傷：（1）B的頭上被酒瓶砸出20cm的傷口（2）B的頭部被砸成顱骨粉碎性骨折（3）B的臉上被水果刀劃出累計15cm的創口瘢痕（4）B乳房損傷，喪失哺乳功能（5）B的拇指在指間關節以上被水果刀切斷……
顯然，從社會公眾的一般認知來看，面對B的輕微挑釁，A的防衛可能是明顯超過了必要限度，但是，按照「重大損害限於重傷或死亡」的觀點，由於上述各種防衛行為造成的損害後果都屬於輕傷，沒有造成「重大損害」，因此也不能認定為防衛過當，也就是A構成正當防衛。
這就意味著，對於上述各種結果，A既不負任何刑事責任，也無需承擔任何民事賠付義務。問題是，這樣認定正當防衛，放在社會公眾的一般認知中，會得到普遍認可嗎？
所以，我一直懷疑，那些主張「重大損害限於重傷或死亡」的論者，可能是忽視了我國輕傷鑑定標準規定的多樣性，把各種輕傷都想像成某種無關緊要的輕微傷，才會有如此論調。
總之，個案情形千奇百怪。在不法侵害人一邊，可能實施各種形式的、侵害程度從低到高、不一而足的不法侵害，它們都能引發正當防衛；此時，如果在防衛人一邊，確立一個簡單僵化的重傷以上的過當標準，那可以想像的是，必然會在很多個案中，出現一些顯失公平、不合情理、難以被公眾接受的裁判結論。
關於總則條文的司法解釋，應儘量保持原則性和彈性，才能容納理論和實務的不斷發展，靈活應對不同個案及輿情民意，避免自我設限自己挖坑
近年來，司法機關處理正當防衛案的經驗增多，這方面的學術研究成果也日益豐富，學界和實務界逐漸達成鼓勵司法者敢於、善於運用正當防衛的法律規定，支持公民與不法侵害行為作鬥爭的政策共識。在這種情況下，出臺正當防衛的司法解釋的呼聲越來越高，最高司法機關也在積極醞釀準備。
我欣賞最高司法機關在正當防衛問題上積極作為的態度，原則上，也支持出臺一些司法文件和指導性案例，指導基層正確司法。有幾點建議，供制定者參考：
第一，刑法總則條文與分則條文不同。總則條文具有基礎性、原理性和恆定性，針對總則條文的司法解釋，也應儘量保持穩定性。針對總則條文的司法解釋，要有定力做出原理上「正確的」解釋，而不能輕易地做出「政策性」的解釋，否則必將因隨社會形勢變化廢立頻繁而喪失刑法及司法解釋的嚴肅性。
第二，一國的刑法學理論，特別是刑法總論，不斷吸收來自於本土司法實務、各國比較研究乃至於整個人文社會科學各個領域的智力成果，因此不是雷打不動的金科玉律，更非死水一潭，而是經常呈現出概念進階、體系升級、更新換代、蓬勃發展的局面。司法解釋在吸收學術研究成果時要注意到這一規律，應儘量採取原則性、靈活性的表述，保留語言文字的彈性，才能容納理論學說的發展，為自己留下不斷填補和更新的空間。
第三，人與人之間的衝突是日常性的，甚至可以視作健康的社會生活的一部分。社交糾紛以及「不法侵害」五花八門，相應地，因糾紛和侵害而引發的防衛案件也是千奇百怪。試圖用一個確定性的具體標準，來判定所有的防衛案件，是一個危險的思路。
尤其是，把防衛過當與否的判斷，實質上繫於一個「重傷或死亡」的標準時，——無論是肯定性的標準還是否定性的標準——都是險上加險。無論是多麼權威的學者，還是司法解釋的制定者，都不要高估自己對人類生活糾紛形式的想像力，對於流水不腐、變動不居的生活和人性，既要保持敏感也要儘量包容，避免根據一時情勢得出確定性結論。
第四，公眾對於法律的理解和印象，必然是採取簡化場景的方式。如果在司法解釋中採取「重大損害限於重傷或死亡」的觀點，就會向公眾傳遞這樣一個政策信號：面對正在進行的不法侵害，無論侵害程度多麼輕微，都可以進行高強度的激烈打擊；即使打擊手段「明顯超過必要限度」，但只要打擊後果沒有達到重傷程度，都可以成立正當防衛，而無需承擔任何法律責任。
這是一個非常可怕的政策信號。它看似在鼓吹「正義無需向不正義讓步」，但其中卻潛伏著激發社會戾氣的危險。
因為一點雞毛蒜皮的小事，雙方可能大打出手。因為每個人都會認為，當對方是在對自己實施不法侵害時，立刻打回去就是了，法律都會為自己撐腰，「只要不打成重殘，隨便怎麼打都沒關係」。隨著正當防衛的新規則宣傳，會有越來越多的人——特別是熱血沸騰的青少年——掌握到逞勇鬥狠、揚名立威又能自我保護的竅門。屆時，街頭頻演拳王爭霸賽，新一輪「掃黑除惡」指日可期。
話且放在此處，將來勿謂言之不預也。
第五，輿情民意不會完全跟從法律或政策的引導，而是更容易沸騰於被實際生活和具體案件激發的正義直覺。公眾關心性侵兒童案，不是因為國家強調對兒童的保護，而是因為一些惡劣個案的出現，挑戰了人所共有的良知底線。同樣，公眾關心正當防衛案，也不是因為法律條款沉寂了太久或司法運用不當，而是因為在一些個案中暴露出來的情形，讓普通人的正義直覺受到衝擊。
這裡尤其需要注意的是，公眾關於正義的價值觀，並不是某一個理論的體系構建，也沒有一個固定的政策方向，而是溶解在日常具體場景之中，是分散和零碎的。它既可能在一類案件中支持遭受不法侵害的防衛人，也完全可能在另一類案件中倒戈轉向，支持那些只是惡作劇式的輕微挑釁卻被防衛人砍掉手指或留下面部疤痕的「不法侵害人」。
公眾不會因為一個司法文件明確地支持防衛人，或者傾向於注重不法侵害人的合法權益，就無條件地擁護司法，而只是也只能是，在一個個具體個案中感受司法公正。
如上文所列舉的那些案例，可能只是輕微侵害，完全可以通過其他防衛方式制止，但卻被防衛者激烈反擊，造成一些可怕的輕傷，對此，如果司法機關按照一個「重傷以下無過當」的硬性標準，判定防衛行為不過當，防衛者不承擔任何刑事或民事責任，而是成為一個行為正當化、舉止合法化、維護個人權益的「防衛英雄」，試問這樣的處理，會得到公眾的支持和輿情的肯定嗎？
如果真出現這種萬夫所指司法不公的輿情壓力時，司法機關再想回應民意去做協調工作，還有辦法嗎？司法解釋硬性的、具體的標準已經放在那裡，又該怎麼協調呢？所以，如果按照這樣的思路去制定司法解釋，相當於是在自我設限，為自己挖坑。到時候掉在坑裡的基層司法者，只能埋怨著司法解釋的制定者，徒喚奈何了。
結論
以上，是本人對「重大損害限於重傷或死亡」或者「重傷以下沒有防衛過當」的幾點商榷意見。總之，對於《刑法》第20條第2款認定防衛過當的「重大損害」，我認為不宜做出「限於重傷或死亡」的限縮解釋，更不宜在司法文件中做出一般性限縮，因為這種限縮欠缺法理基礎，缺乏法律根據，只會起到負面的政策效果，既是理論偏誤也是政策雷區。
更妥當的處理方式是，如果一定要出臺正當防衛的司法解釋，也應儘量採取兼具原則性和靈活性、突出指導性的規定，而不宜做出過於明確和具體的規定，要為理論和實踐的發展留出空間，也避免在應對不同類型甚至相反案件時前後矛盾、捉襟見肘，更避免改來改去，喪失嚴肅性。
與之相配套，應當多出一些指導性案例，針對不同的案件類型，具體地指導問題的解決。之所以強調少出一般性的明確規則，多出一些靈活性的指導案例，這是由正當防衛作為一個正當化事由的體系性地位決定的。它是在防衛行為已經通過構成要件階層的檢驗之後，對於一個符合構成要件特徵的法益損害行為，再將其放在整個法秩序中綜合考察違法性的事由。
這註定了，對正當防衛的理解，不同於分則中定罪性的思考方式，不能像分則罪名的解釋那樣，受到罪刑法定原則的嚴格約束，對每一個構成要件中的文字儘量做出明確具體的闡釋，相反，它是要面對廣泛豐富和不斷發展的社會生活，協調與各個部門法的關係，在整個法秩序的各種原則和利益的多維度權衡中，在個案中尋找一個妥善應對人際衝突的解決方案。
因此，正當防衛面對的問題，可以跨越國別甚至歷史時空，永遠是與變動不居的社會生活事實同步變化的。對正當防衛的把握，也註定是根據原則分析具體個案。如果在思維方式和認識論上出現了偏誤，就可能會出現弄巧成拙、南轅北轍的局面。這一點，應當始終是懸掛在研究者和司法者案頭的提示。
來源|法律讀庫