2014-06-18 10:32:38 | 來源：中國法院網 | 作者：餘童
期待可能性理論是20世紀初由倡導規範責任論的學者提出的研究行為人主觀方面有責性的理論。該理論在德、日等國刑法中佔有極其重要地位，近幾年來，我國一些刑法學者也對這一理論於我國刑法學中的意義進行了探討，其不僅與我國刑事立法密切相關，且為司法實踐所漸漸採用，影響日見廣泛。
一、期待可能性理論的產生與發展
所謂期待可能性，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他合法行為。期待可能性理論認為，如果不能期待行為人實施其他合法行為，就不能對行為人的行為進行非難，也就不存在刑法上的責任。
期待可能性理論源自於1897年3月23日德國法院對所謂「癖馬案」的判決。該案的具體情況如下：被告人是馬夫，從1895年起受僱於經營馬車出租業務的僱主。在受僱期間，被告人駕馭雙轡馬車，而其中一匹馬為繞韁之馬，經常用尾巴繞韁繩，並用力壓低韁繩。被告人與僱主對該馬的缺點都清楚。1896年7月19日，被告人正駕馭之際，該馬在某街頭，突然用馬尾巴繞韁繩並用力下壓，被告人雖然想拉韁繩制御該馬，但不奏效，馬向前飛跑，致行人受傷。檢察官以過失傷害罪提起公訴，但原判法院宣告無罪，檢察官不服，提出上訴，案件移送至德國帝國法院。該法院駁回上訴，理由是：不能期待被告人不顧自己的職業損失、違反僱主的命令而拒絕使用此馬，因此被告人不負過失責任。是否具有期待可能性對於認定行為人主觀上是否存在故意或過失的罪過具有十分重要的意義[1]。
二、期待可能性理論在我國刑法理論體系中的地位
立足於我國主客觀相統一的犯罪構成理論，我們在吸收、借鑑期待可能性理論時，將期待可能性理論置於我國刑法理論中何種地位和位置，學者們觀點紛呈。較為主流的觀點是，將期待可能性放到責任論中加以進一步研究。這是由我國「罪、責、刑」的刑法理論構造所決定的，它反映了刑事責任的本質，也是根據罪刑法定原則所作出的合理選擇[2]。
在責任論的觀點中，我個人贊同例外要素說，即責任能力、故意、過失是責任的原則性要素，缺乏期待可能性是責任的例外性要素，是一種責任阻卻事由。因為一般人在行為時具有期待可能性，故並非在任何案件中都要積極證明行為人具有期待可能性，只是在例外情況下，才需要判斷行為人是否缺乏期待可能性。另一方面，由於刑法條文大多將缺乏期待可能性的行為排除在犯罪之外，所以在刑法明文規定之外因缺乏期待可能性而阻卻責任的情形，並不多見。再者，期待可能性的要件與界限並不明確，因此，只能在極少數特殊案件中以缺乏期待可能性為由，排除犯罪的成立。如若將其作為一般性的責任阻卻事由，會導致法的不安定性。
三、期待可能性理論在我國刑法中的體現
由於期待可能性理論與我國刑法理論體系並不矛盾，我國現行刑事立法中雖然尚無關於期待可能性的明文規定，但在刑法典的具體規定中以及刑事司法審判實踐中卻包含了豐富的期待可能性思想。
（一）期待可能性理論與我國刑事立法
1、故意與過失犯罪
我國《刑法》第14條、15條關於故意和過失的規定，即行為人明知自己的行為將會發生危害社會的結果，在此前提下是否實施該行為具有選擇性，法律期待行為人放棄實施危害社會的行為，適度注意或小心謹慎從事。行為人若違反了此種期待，希望或放任了危害結果的發生，疏忽大意或由於過於自信導致了危害結果的發生，即成立了犯罪故意或犯罪過失。
2、正當防衛
我國《刑法》第20條第1款，關於正當防衛的規定，依據期待可能性理論能夠很好的說明正當防衛的根據，法律規範不能忽視人們自我保全的動物本能。當存在緊迫的不法侵害時，不可能要求行為人不實施正當防衛的行為。人們不能期待法在緊急狀態下具有通常的約束力，換言之，當防衛者處於不能獲得法的幫助的狀態時，法自身都不能為受害者所期待，當然也沒有理由期待他人不為防衛行為而為其他行為[3]。
3、緊急避險
我國《刑法》第21條關於緊急避險的規定，人們在遇到緊急狀態時，意志通常都受到不同程度的限制，不可能遵循正常意志行事。要求行為人忍受急迫的危險，不採取救助行為顯然是不適宜的。按照期待可能性理論，在緊急狀態下，行為人不具有期待可能性。既然立法承認人在緊急狀態下的避險行為是不可避免的，那麼就可以認定緊急避險行為不具違法性。
4、脅從犯
我國《刑法》第28條規定：「對於被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或免除處罰」。在行為人受到並非不能抗拒程度的心理強制時，行為人此時尚未完成喪失實施合法行為的可能性，即此時仍具有可能性，只是程度較小。因此，應減輕處罰；如果行為人受到不可抵抗的心理強制時，行為人便喪失了實施其他適法行為的可能性，便阻卻了行為人的主觀罪過，因此，應免除處罰。
（二）期待可能性理論與我國刑事司法
期待可能性理論在刑事司法實踐中主要包括定罪和量刑兩方面的內容。
在定罪方面，期待可能性是定罪的前提，如果不存在期待可能性，則不能給行為人定罪。如，我國有關法律規定，對因自然災害而流落外地，為生活所迫而與他人重婚的。因婚後受虐待而外逃後再婚的，被拐賣而再婚的，都不以重婚論處。這是因為行為人出於生活所迫的特定環境，出於自保的普通人性，不存在行為的可選擇性，所以不構成重婚罪。
在量刑方面，把期待可能性的降低作為超法規的責任減輕事由，允許法官在確定被告人刑事責任輕重時考量其不實施違法行為的可能性的大小，在可能性降低時其刑事責任也趨輕，從而對其從輕處罰。在侵犯財產的犯罪中，處於奢侈生活享受和生活所迫而實施上述行為，在其他情節相同的情況下，後者的刑事責任輕於前者，原因在於後者實施適法行為的可能性和前者相比減弱。還如，對於長期受被害人虐待而殺人與報復殺人，民間糾紛引發的激情殺人與謀殺，兩者在審判實踐中的刑事責任的輕重也一定是不同的[4]。
結論
由於期待可能性理論體現了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的謙抑精神，並且體現了對人性的關懷，對我國刑法基礎理論的完善構建有一定的作用，也有利於解決我國現有刑法理論無法明確的諸多問題，應當加以借鑑和吸收，使我國刑法理論更具有科學性和實用性，從而進一步指導審判實踐。
參考文獻
[1] 高銘暄，馬克昌.刑法學.北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2007,129
[2] 齊文遠，刑法學.北京：北京大學出版社，2007,141
[3] 楊國章，我國借鑑期待可能性理論的分析.政法學刊,2004(2):19
[4 ] 張紅豔，西方期待可能性理論借鑑.北京人民警察學院報,2004(3):13
（作者單位：河南省信陽市溮河區人民法院）