積極主義刑法觀下理論與實踐的溝通

2020-12-01 法制網

社會學家涂爾幹說社會團結友愛的基礎有二:一是人們之間的相似性,所謂「同類相聚」「意氣相投」表達的正是這個道理;二是人們之間的相異性,所謂「異性相吸」也是客觀現象。刑法學術共同體的形成也有相似性和相異性兩個基礎,例如,在犯罪論體系上的三階層論與四要件論、在違法性上的結果無價值論與行為無價值論、在刑法解釋論上的形式解釋論與實質解釋論,它們之間的內外有別、互動影響促使我國不同刑法學派的產生,促進我國刑法學理論的深入發展,使我國的刑法學術共同體不再處於「無聲」的狀態。付立慶教授的《刑法總論》正是我國刑法學術共同體形成過程中的產物,也對我國刑法學術共同體的形成具有推進意義。

付立慶在其專著《積極主義刑法觀及其展開》的後記中特別強調了「四個自覺」,即自覺做好理論研究的創造者,自覺做好理論與實務之間的溝通者,自覺做好刑法立法的塑造者,自覺做好學術交流的對話者。應該說,付立慶的《刑法總論》在形式和內容上很明顯地體現了其一貫奉行的自覺性。

自覺採用三階層犯罪論體系

付立慶《刑法總論》最大的特點就是直接採用德日構成要件該當性、違法性、有責性體系。犯罪論體系的選擇是每一個撰寫刑法教科書的學者都會首先面對的問題。例如,周光權教授和黎宏教授在他們的刑法教科書中都採用比較傳統的「犯罪客觀構成要件—犯罪主觀構成要件」體系。張明楷教授的刑法學教科書在犯罪論體系上最初採用的是對我國傳統四要件體系進行改良的「犯罪客觀要件、犯罪主體要件、犯罪主觀要件」三要件體系,後來採取的是對德日刑法學傳統三階層體系進行改良的「不法、責任」二階層體系。而付立慶教授在其教科書中直接採納了德日主流的三階層犯罪論體系。付立慶選擇三階層體系是其學術自覺的體現,具有一定的必然性。其博士論文研究的主題是「主觀違法要素理論」。主觀要素的體系地位,即主觀要素只能是責任要素,還是可以成為構成要件要素和違法要素,這是一個在四要件體系中無法展開討論的問題。在其《刑法總論》中,付立慶進一步提出「三危險—三原則—三階層」的理論邏輯。刑法的適用存在三種危險:第一種危險是,一旦發生使人內心衝動的案件,法官就會產生強烈的處罰衝動;第二種危險是,一旦行為人主觀惡性重,處罰時往往就會忽略行為客觀上是否造成實際損害;第三種危險是,一旦損害重大,處罰時往往不再考慮行為人主觀上是否有罪過。為了克服這三種危險,近代刑法學在抽象理念上提出了三條基本原則,在具體構造上提出了三階層體系。三條基本原則就是罪刑法定原則、法益侵害原則、責任主義原則,三階層就是構成要件該當性、違法性、有責性。這三條基本原則與三個階層分別從抽象理念上和具體構造上防止上述刑罰處罰的三種危險。

自覺做好理論與實踐之間的溝通

如何做到理論與實踐之間的協調,是任何一部教科書都會面臨的難題。因為理論與實踐之間總會存在一定距離,有時候為了堅持理論的自洽和立場的一致,可能會得出實踐難以接受的結論;相反,如果為了使結論在實踐中得到認可和接受,又可能會導致自己理論和立場的前後矛盾。例如,對偶然防衛的處理態度,是結果無價值與行為無價值的分水嶺。徹底的結果無價值論者往往會認為,既然偶然防衛的結果是有價值的,那麼偶然防衛就屬於正當防衛,不應該構成犯罪。張明楷教授持這種立場。相反,徹底的行為無價值論者往往認為,偶然防衛基於殺人故意並且實施了殺人行為,應當以犯罪既遂論處。折中說則認為,偶然防衛有犯罪故意和犯罪行為,但結果是被允許的,因此構成犯罪未遂。付立慶由於多年在司法實務部門掛職,其教科書的立場傾向於理論與實踐之間的溝通與協調,因此在某些問題上會採取折中主義的態度。例如,其認為偶然防衛原則上不應該作為犯罪處理,但在確實可以肯定存在法益侵害之危險的場合,也可以按照犯罪未遂來處理。再如,未遂犯與不可罰的不能犯之間的區別,關鍵在行為是否具有法益侵害的危險,而對於危險的判斷則存在不同觀點。主觀危險說認為,應以行為人所認識到的事實為基礎,以一般人的認識為標準來判斷是否存在危險。我國傳統刑法理論採取這種主觀危險說。危險原本是行為的客觀面,但主觀危險說卻從行為人的主觀認識去判斷客觀危險,這在邏輯上是有問題的。因此,現在學界主要是具體危險說與客觀危險說的爭論。具體危險說認為,應該以行為人特別認識到的事實以及一般人可能認識到的事實為基礎,以一般人的認識為標準進行事前判斷。客觀危險說認為,應該以行為時存在的一切客觀情況為基礎,事後以科學的因果法則為標準進行判斷。張明楷、黎宏等教授立足於客觀危險說,並提出了修正的客觀危險說。付立慶似乎採取了具體危險說與客觀危險說的折中主義。

自覺與德日刑法學進行對話

付立慶《刑法總論》深受德日刑法學尤其是日本刑法學的影響,並在某些方面與德日刑法學進行對話。例如,關於刑法因果關係理論,我國傳統刑法學受馬克思主義哲學因果關係理論的影響較大,直接將哲學因果關係中的必然因果關係、偶然因果關係、多因一果、一因多果等理論直接運用到刑法學中。但是,近年來這種研究方法逐漸被刑法學界拋棄,學者們更多地求助於德日刑法學的理論資源。德國的主流觀點是條件說,同時客觀歸責理論也有較大影響;日本的通說是相當因果關係說,而相當因果關係說內部對於相當性的判斷標準,又存在主觀說、客觀說和折中說的對立。付立慶傾向於採納客觀的相當因果關係說,對客觀歸責理論持保留態度。再如,在有責性階層,付立慶應該是受到了日本學者平野龍一和前田雅英的影響,把故意、過失、目的、動機作為責任要素,而把責任能力、違法性認識的可能性、期待可能性作為責任阻卻事由。

當然,與50後、60後刑法學教授的教科書相比,付立慶的教科書也有美中不足之處。例如,付立慶提倡積極主義的刑法觀,並出版了專著,但其《刑法總論》的教科書似乎並未明顯體現積極主義刑法觀。但總的來說,瑕不掩瑜,付立慶教授《刑法總論》是70後刑法學人著書立說的重要嘗試,標誌著我國70後刑法學人整體上已經走向成熟,具有了一定的學術話語權。多年來,我和付立慶有著共同的學術興趣和學術關注點,當看到付立慶《刑法總論》出版時,我由衷地感到高興。本文既是對付立慶教授的敬意,也是對同屬70後刑法學人的我自己的一種激勵。

(作者為東南大學法學院教授)

相關焦點

  • 人本主義心理學的理論及實踐
    人本主義心理學以馬斯洛和羅傑斯為代表人物。其中馬斯洛提出了需求層次理論和自我實現理論,構成了人本心理學的理論基石。羅傑斯則是在人本心理的應用上有較多的實踐,有個人中心以及同理心治療。需求層次與自我實現論每個人都有某種動力在推動著,這種動力的來源也就是個人的需求。
  • 認知主義與行為主義學習理論
    一、認知主義學習理論主要代表人物: 託爾曼(E.C.Tolman,1866—1959)、皮亞傑(J.Piaget,1896—1980)、布魯納(J.S.Bruner,1915一 )和奧蘇伯爾等認知主義學習理論認為:學習是學習者內部心理結構的形成和改組
  • 中公專項輔導:建構主義和認知主義學習理論的區分
    學習理論是各地區教育心理學的一大。學習理論包括行為主義理論,認知主義理論,建構主義理論,人本主義理論等。考生在複習中除了要對最基礎的行為主義理論有深度了解,建構主義和人本主義也是一大重點,因為這兩個理論是我們開展新課程改革的依據和理論基礎。單方面理解建構主義並不難,包括書上的學習觀,學生觀,教師觀。代表人物有皮亞傑等。
  • 認知主義學習理論簡介
    認知學習理論是通過研究人的認知過程來探索學習規律的學習理論,它源自于格式塔學派的認知主義學習論。一、格式塔完型學習理論產生於20世紀初的德國,是在對德國構造心理學的挑戰中產生的,後來在與行為主義的論戰中發展起來的。主要代表人物是韋特海默、科勒、考夫卡。不認為學習是刺激反應的過程,而認為有機體通過主動積極的組織作用形成與情景一致的新的完形。強調學習是有機體內部進行複雜的認知活動而實現頓悟的過程。認為一個人學到什麼直接來源於他對問題情景的知覺。
  • 女性主義|劉霓:社會性別——西方女性主義理論的中心概念
    社會性別——西方女性主義理論的中心概念劉 霓提 要社會性別這一概念形成於20世紀60年代第二次女性主義浪潮時期。幾十年來,作為女性主義理論的一個中心概念,它在探索婦女受壓迫的原因、不平等性別關係的形成以及推動婦女的思想解放等方面發揮了重要作用。與此同時,這一概念也不斷受到來自女性主義內部與外部的批評與質疑,受到各種新的思潮的挑戰與影響。
  • 教師招聘-建構主義學習理論
    學習的基本理論有四大流派:行為主義學習理論、認知主義學習理論、建構主義學習理論和人本主義學習理論。建構主義是我國新課改的理論基礎,是考試中重要考點,因此幫助大家梳理一下主要內容,從而輕鬆應對考題。一、建構主義的產生建構主義學習理論是從行為主義發展到認知主義後,在吸取認知等理論觀點後,朝著與客觀主義更為對立的方向發展起來的。
  • 皮亞傑和他的建構主義學習理論
    建構主義學習理論建構主義學習理論被視為「教育界的一場革命」,創始人是皮亞傑,後來在維果斯基的推動下,得到完善。01建構主義的知識觀建構主義是這樣看待知識的:知識並不是對真實世界的反映,它只是一種解釋,一種假設,並非最終答案。知識並不能精確概括這個世界,在具體問題中還需要針對情況在知識基礎上再創造。02建構主義的學生觀建構主義強調學生的經驗世界的豐富性,強調學生有巨大的潛力,而並非白紙一張。
  • 「後物質主義價值觀」的現實觀照與理論旨趣
    在此現實背景下,「後物質主義價值觀」理論在21世紀初期走進了中國學者的理論視野,並迅速發展成為不同學科觀察、解釋和分析公眾心理、文化與行為的重要視角。全面梳理「後物質主義價值觀」所描摹的社會現象,系統總結其學術旨趣,深入挖掘其理論限度,不僅有助於從更廣闊的視域觀察價值觀變遷可能產生的現實影響,更有助於釐清「後物質主義價值觀」的理論邏輯。
  • 行為主義學習理論中的「四大實驗」
    行為主義學習理論又稱刺激—反應理論,是當今學習理論的主要流派之一,該理論的核心觀點認為,學習過程是有機體在一定條件下形成刺激與反應的聯繫從而獲得新經驗的過程。強化在刺激——反應連結的建立中起著重要的作用。一、巴甫洛夫的狗巴甫洛夫在研究狗的進食行為時發現,狗吃到食物時,會分泌唾液。
  • 幼兒心理發展理論流派——行為主義學派
    一、考查形式:行為主義學派多以客觀題備考,主要考察人物名字以及他們所對應的學說,有時候還會考察到學說的關鍵詞。例如,強化是誰提出來的()?A.班杜拉 B。桑代克 C.華生 D.斯金納簡答題:請你簡述班杜拉的社會認知理論。
  • 餘瀟楓 章雅荻:和合主義——國際關係理論的中國範式
    在中國外交實踐上,和合主義有其獨特的貢獻,如強調多元多邊合作的包容性外交、強調國際道義的結伴性外交、強調合作共贏的對接性外交、強調安全互保的鑲嵌性外交以及強調人類命運共同體建構的共享性外交。和合主義的理論建構為國際關係理論提供了一個獨特的中國視域,也為國際關係理論的轉型升級提供了可以預期的新探索方向。
  • 學習的一般理論之認知主義
    一、知識來源本知識點來自於《教育學心理學》,「學習的基本理論」章節,本章節首先介紹了學習的本質和學習的基本分類,學生在充分的了解了學習的基本概念之後,學習「學習理論」的內容,整體知識的條理性會比較清晰。二、考情分析題型:客觀題,選擇題居多。
  • 以實踐難題為導向 發揮理論研究智庫作用
    「2020年最高檢檢察理論研究重點課題中期推進會」近日舉行,與會專家提出——以實踐難題為導向 發揮理論研究智庫作用□找準當下檢察工作面臨的實際難題,做實調研,搭好理論框架,充分論證,為實踐提供切實可行的參考對策。
  • 2020福建教師招聘教育學備考:建構主義學習理論2
    學習的基本理論有四大流派:行為主義學習理論、認知主義學習理論、建構主義學習理論和人本主義學習理論。建構主義是我國新課改的理論基礎,是考試中重要考點,因此幫助大家梳理一下主要內容,從而輕鬆應對考題。一、建構主義的產生建構主義學習理論是從行為主義發展到認知主義後,在吸取認知等理論觀點後,朝著與客觀主義更為對立的方向發展起來的。
  • 人本主義課程理論
    「課程理論」這部分的知識點,一直是學生學習的難點,比較晦澀,不好理解。今天,我們就對人本主義課程論的知識點進行一下梳理。首先人本主義課程論是奠基於馬斯洛、羅傑斯等人的人本主義心理學的價值之上的,除此之外,人本主義的代表人物還有喬丹、西蒙等人。
  • ...行為主義學派 之 C3多拉德和米勒的人格理論 & C4 對行為主義...
    B4 行為主義學派C3多拉德和米勒的人格理論一、理論觀點(一)基本概念/簡述多拉德和米勒的學習四要素多拉德和米勒認為人格是習得的,而學習是由以下四個要素組成的。1.內驅力內驅力是促使有機體行動的任何一種強烈刺激。
  • 上海社科院研討「改革開放四十年:理論、實踐與未來挑戰」
    「改革開放四十年:中國的原創性理論——實踐與未來挑戰」學術研討會為紀念改革開放四十周年,2018年9月29日,由上海社會科學院主辦,由上海社會科學院哲學研究所、《文化縱橫》雜誌社、《社會科學報》、上海社會科學院中國馬克思主義研究所共同承辦的「改革開放四十年:中國的原創性理論——實踐與未來挑戰」學術研討會在上海社會科學院淮海中路總部召開
  • 淺談積極心理學理念指導下青年教師培養的實踐與探索
    怎樣將積極心理學的幸福五元素相關理論和學校「育人為本 和諧發展」的辦學理念相結合,這是筆者申報2019年廣東省省級課題《基於積極教育的新辦學校發展路徑研究》的出發點,目的就是要用開放、欣賞的眼光去看待老師和學生的潛能、動機和能力,通過具體的實踐去打造一個「教師幸福地教,學生幸福地學,家長幸福地陪伴」的幸福學校。
  • 荒謬絕倫的證偽主義
    很有意思的是,卡爾·波普爾和一切鼓吹證偽主義的,幾乎從來不給哈耶克言論證偽,從來不給美國西方的花言巧語證偽,卻總想用相同的詭辯套路給這些胡說八道做掩飾。卡爾·波普爾提倡反歸納,卻堂而皇之的鼓吹證偽。一下子就暴露它反對事實實踐的總結,而這是發現科學真理的根本。一下子暴露它所謂的證偽是什麼貨色企圖。