社會學家涂爾幹說社會團結友愛的基礎有二:一是人們之間的相似性,所謂「同類相聚」「意氣相投」表達的正是這個道理;二是人們之間的相異性,所謂「異性相吸」也是客觀現象。刑法學術共同體的形成也有相似性和相異性兩個基礎,例如,在犯罪論體系上的三階層論與四要件論、在違法性上的結果無價值論與行為無價值論、在刑法解釋論上的形式解釋論與實質解釋論,它們之間的內外有別、互動影響促使我國不同刑法學派的產生,促進我國刑法學理論的深入發展,使我國的刑法學術共同體不再處於「無聲」的狀態。付立慶教授的《刑法總論》正是我國刑法學術共同體形成過程中的產物,也對我國刑法學術共同體的形成具有推進意義。
付立慶在其專著《積極主義刑法觀及其展開》的後記中特別強調了「四個自覺」,即自覺做好理論研究的創造者,自覺做好理論與實務之間的溝通者,自覺做好刑法立法的塑造者,自覺做好學術交流的對話者。應該說,付立慶的《刑法總論》在形式和內容上很明顯地體現了其一貫奉行的自覺性。
自覺採用三階層犯罪論體系
付立慶《刑法總論》最大的特點就是直接採用德日構成要件該當性、違法性、有責性體系。犯罪論體系的選擇是每一個撰寫刑法教科書的學者都會首先面對的問題。例如,周光權教授和黎宏教授在他們的刑法教科書中都採用比較傳統的「犯罪客觀構成要件—犯罪主觀構成要件」體系。張明楷教授的刑法學教科書在犯罪論體系上最初採用的是對我國傳統四要件體系進行改良的「犯罪客觀要件、犯罪主體要件、犯罪主觀要件」三要件體系,後來採取的是對德日刑法學傳統三階層體系進行改良的「不法、責任」二階層體系。而付立慶教授在其教科書中直接採納了德日主流的三階層犯罪論體系。付立慶選擇三階層體系是其學術自覺的體現,具有一定的必然性。其博士論文研究的主題是「主觀違法要素理論」。主觀要素的體系地位,即主觀要素只能是責任要素,還是可以成為構成要件要素和違法要素,這是一個在四要件體系中無法展開討論的問題。在其《刑法總論》中,付立慶進一步提出「三危險—三原則—三階層」的理論邏輯。刑法的適用存在三種危險:第一種危險是,一旦發生使人內心衝動的案件,法官就會產生強烈的處罰衝動;第二種危險是,一旦行為人主觀惡性重,處罰時往往就會忽略行為客觀上是否造成實際損害;第三種危險是,一旦損害重大,處罰時往往不再考慮行為人主觀上是否有罪過。為了克服這三種危險,近代刑法學在抽象理念上提出了三條基本原則,在具體構造上提出了三階層體系。三條基本原則就是罪刑法定原則、法益侵害原則、責任主義原則,三階層就是構成要件該當性、違法性、有責性。這三條基本原則與三個階層分別從抽象理念上和具體構造上防止上述刑罰處罰的三種危險。
自覺做好理論與實踐之間的溝通
如何做到理論與實踐之間的協調,是任何一部教科書都會面臨的難題。因為理論與實踐之間總會存在一定距離,有時候為了堅持理論的自洽和立場的一致,可能會得出實踐難以接受的結論;相反,如果為了使結論在實踐中得到認可和接受,又可能會導致自己理論和立場的前後矛盾。例如,對偶然防衛的處理態度,是結果無價值與行為無價值的分水嶺。徹底的結果無價值論者往往會認為,既然偶然防衛的結果是有價值的,那麼偶然防衛就屬於正當防衛,不應該構成犯罪。張明楷教授持這種立場。相反,徹底的行為無價值論者往往認為,偶然防衛基於殺人故意並且實施了殺人行為,應當以犯罪既遂論處。折中說則認為,偶然防衛有犯罪故意和犯罪行為,但結果是被允許的,因此構成犯罪未遂。付立慶由於多年在司法實務部門掛職,其教科書的立場傾向於理論與實踐之間的溝通與協調,因此在某些問題上會採取折中主義的態度。例如,其認為偶然防衛原則上不應該作為犯罪處理,但在確實可以肯定存在法益侵害之危險的場合,也可以按照犯罪未遂來處理。再如,未遂犯與不可罰的不能犯之間的區別,關鍵在行為是否具有法益侵害的危險,而對於危險的判斷則存在不同觀點。主觀危險說認為,應以行為人所認識到的事實為基礎,以一般人的認識為標準來判斷是否存在危險。我國傳統刑法理論採取這種主觀危險說。危險原本是行為的客觀面,但主觀危險說卻從行為人的主觀認識去判斷客觀危險,這在邏輯上是有問題的。因此,現在學界主要是具體危險說與客觀危險說的爭論。具體危險說認為,應該以行為人特別認識到的事實以及一般人可能認識到的事實為基礎,以一般人的認識為標準進行事前判斷。客觀危險說認為,應該以行為時存在的一切客觀情況為基礎,事後以科學的因果法則為標準進行判斷。張明楷、黎宏等教授立足於客觀危險說,並提出了修正的客觀危險說。付立慶似乎採取了具體危險說與客觀危險說的折中主義。
自覺與德日刑法學進行對話
付立慶《刑法總論》深受德日刑法學尤其是日本刑法學的影響,並在某些方面與德日刑法學進行對話。例如,關於刑法因果關係理論,我國傳統刑法學受馬克思主義哲學因果關係理論的影響較大,直接將哲學因果關係中的必然因果關係、偶然因果關係、多因一果、一因多果等理論直接運用到刑法學中。但是,近年來這種研究方法逐漸被刑法學界拋棄,學者們更多地求助於德日刑法學的理論資源。德國的主流觀點是條件說,同時客觀歸責理論也有較大影響;日本的通說是相當因果關係說,而相當因果關係說內部對於相當性的判斷標準,又存在主觀說、客觀說和折中說的對立。付立慶傾向於採納客觀的相當因果關係說,對客觀歸責理論持保留態度。再如,在有責性階層,付立慶應該是受到了日本學者平野龍一和前田雅英的影響,把故意、過失、目的、動機作為責任要素,而把責任能力、違法性認識的可能性、期待可能性作為責任阻卻事由。
當然,與50後、60後刑法學教授的教科書相比,付立慶的教科書也有美中不足之處。例如,付立慶提倡積極主義的刑法觀,並出版了專著,但其《刑法總論》的教科書似乎並未明顯體現積極主義刑法觀。但總的來說,瑕不掩瑜,付立慶教授《刑法總論》是70後刑法學人著書立說的重要嘗試,標誌著我國70後刑法學人整體上已經走向成熟,具有了一定的學術話語權。多年來,我和付立慶有著共同的學術興趣和學術關注點,當看到付立慶《刑法總論》出版時,我由衷地感到高興。本文既是對付立慶教授的敬意,也是對同屬70後刑法學人的我自己的一種激勵。
(作者為東南大學法學院教授)