法律移植與和諧刑法的構建
——以期待可能性理論的借鑑為視角
2007-07-11 15:54:26 | 來源：中國法院網 | 作者：陳國利
內容提要
黨的十六屆四中全會提出了構建社會主義和諧社會的命題，在刑法領域即體現為和諧刑法的構建。本文將對和諧刑法的概念、內涵以及法律移植在構建和諧刑法中的可能性和價值作初步的探討，並以期待可能性的借鑑為視角進行實證研究，指出法律制度的移植絕非生搬硬套、全盤接收，而是一項複雜、系統的工程。一項法律制度要在陌生的法律語境下生根發芽，必須需要與之相應的制度支持和深層次的法治精神與法治觀念的土壤。
關鍵詞：和諧刑法 律移植 期待可能性理論
引言
黨的十六屆四中全會把構建社會主義和諧社會放到與物質文明、政治文明和精神文明建設相併列的突出位置，號召全黨不斷提高構建社會主義和諧社會的能力，這是一個具有時代性、戰略性的重大決策。構建社會主義和諧社會，是一個全面、系統的工程，包括政治、經濟、文化等各個方面。其中，法律制度的完善是構建社會主義和諧社會的一項重要內容。刑法作為各個部門的「保障法」，在構建社會主義和諧社會的進程中更是大有可為，和諧社會也同樣對刑法提出了更高的要求。要適應構建和諧社會的需要，必須對現行的刑法進行完善，在制度上要對其內部以及相互之間的衝突進行調和，在觀念上要對過時的、不合時宜的傳統觀念予以更新，以建立與社會主義和諧社會相適應的和諧刑法。而和諧刑法的構建既要依賴本土資源，也要注重外來經驗，前者是和諧刑法構建的內在途徑，後者是和諧刑法構建的外在視角。本文主要著眼於和諧刑法構建的外在視角，考察法律制度移植在構建和諧刑法中的可能性及價值，並以日、德等國盛行的期待可能性制度的引入為切入點，對法律制度移植在我國和諧刑法構建中的作用和功能進行實證研究。
一、和諧刑法的概念及內涵
按照《現代漢語詞典》的解釋：和諧是指「配合得適當和勻稱」；從哲學上看，和諧是指是合乎邏輯或規律的狀態，是事物的內在的必然聯繫。和諧是事物之間或者事物內部各個部分之間的和諧、協調、協同的關係，即不同的事物構成一個協調的統一體，也就是「不同而和」。而按照權威教科書的定義，刑法是指「規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律」。因此，簡單的來說，所謂和諧刑法，就是指構成刑法的價值、功能、目的體系等各個部分、各種要素處於一種相互協調的狀態的刑法，主要具有以下三方面的內涵：
（一）在刑法價值層面，和諧刑法應體現為自由、正義與秩序價值的有機統一。和諧刑法下的自由、正義與秩序間的關係可以表述為：[1]
1、秩序與自由：（1）秩序是自由的保障；（2）自由以秩序為限度。
2、正義與自由：（1）正義是自由的守護神；（2）自由受到正義的制約。
3、正義與秩序：（1）正義是秩序的準則；（2）秩序保障正義的實現。
（二）在刑法功能層面，和諧刑法應體現為社會保護與人權保障功能兩者並重，相得益彰。
在我國，法律歷來被認為是階級統治的工具，刑法更是被看作是人民民主專政的「刀把子」。在這種刑法「工具論」的背後，凸顯的是對刑法社會保護機能的強調和對其人權保障機能的嚴重漠視。而和諧社會是以人為本的社會，它對刑法的功能觀提出了新的要求。和諧的刑法除了具有懲罰犯罪，維護社會穩定的保護功能外，它還具有保障公民人權的功能。
和諧刑法必須體現社會保護與人權保障的平衡，即不但需要通過刑法規定個人可以做什麼、禁止作什麼，以保障社會的安定有序和統治秩序的穩定，而且要規定國家刑罰權的行使者在動用刑罰權的過程中，應受什麼樣的約束，如何保證刑罰的公正、正確以及公民個人權利的保障。[2]
（三）在刑罰目的層面，和諧刑法的刑罰目的應體現為報應目的與預防目的協調一致。
其中，報應是對已然之罪的回溯，體現的是刑法對正義的渴望；預防是對未然之罪的前瞻，體現的是刑法對功利的訴求。兩者並非是不可調和的矛盾體，[3]相反有著統一的契機：刑罰通過對過去有責地實施的違法行為進行公正的報應，有助於預防將來可能發生的犯罪行為。可見，刑罰的報應目的與預防目的並非不可兼得，和諧刑法的刑罰目的觀應是兩者的有機統一。
以上僅僅是對和諧刑法在宏觀層面上的一種解讀，在微觀層面上和諧刑法也有自己的內在規定性。例如，它要求犯罪、刑罰、刑事責任在定義、內涵以及刑法的各項具體的制度和規定在體系上能夠做到相互銜接、協調一致，達到各項制度、規定本身以及彼此之間合乎邏輯或規律的狀態，形成一個協調的統一體。
二、和諧刑法構建中法律移植的可行性及理論根基
對於什麼是法律移植這一問題，學界見仁見智。阿蘭·沃森認為：「法律移植，即一條法規，或一種法律制度自一國向另一國或自一族向另一族的遷移。」[4]這種提法得到了大多數學者的贊同。但在法律能否移植這一點上，學界歷來觀點不一，眾說紛紜，大體可概括為肯定說與否定說兩種觀點。
（一）肯定說，又稱可移植說。
該說認為儘管法律形式從表面上看來是不相同的，但「但其中卻蘊藏著一種法律制度的真實的共同體，……儘管各個集體有各自的歷史發展情況，構成物質環境的各種條件有不可消除的地方特性，以致各種法律制度有著明顯的差異，但是它們之間存在著一個共同的基礎。」[5]這種共同的基礎就是法律基於人性的共同內涵而具有的超越時空、超越特定的社會結構和經濟結構相對性的基本價值。因此，「當改革是由物質或觀念的需要以及本土文化對新的形勢不能提供有效對策或僅能提供不充分之手段的時候，這種移花接木就可以取得完全或部分的成功。」[6]
（二）否定說，又稱不可移植說。
該說主張法律具有民族性，是一種地方性知識，具有不能移植性的規律。如塞德曼夫婦則根據他們多年來對第三世界政治、經濟和社會發展的研究，指出「從一個地方到另一個地方移植法律世界性的經驗表明，由於法律所引起的行為具有高度的時空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再生產出它在起源地所引起的行為。」法止步於國境線上，而「如果一個國家的法律竟能適合於另一個國家的話，那只是非常湊巧的事。」[7]
筆者認為那種片面強調法的民族性和地方性以至於得出法的不可移植觀點的學說既是對法律移植歷史的漠視，也是對法律的本質以及其內在機理缺乏深刻把握的表現。而肯定說既有其歷史淵源，也有著深刻的理論根基。
1、歷史淵源
從法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的範例。在法制史上，法律移植並非什麼新鮮的事物，據學者研究，法律移植遠在公元前17世紀前後，《漢謨拉比法典》以及《出埃及記》這些人類古老的典籍中似乎就已經出現。[8]此後，法律移植活動從未停止過，文藝復興時期，歐洲出現了大規模移植羅馬法的運動。《法國民法典》頒布後，十九世紀的歐洲大陸紛紛效仿《法國民法典》掀起了民法典化的潮流。直到現代，大陸法系與英美法系仍在相互比較、借鑑中取長補短。[9]對中國來說，近代中國迫於外來壓力，在作為晚清「新政」措施之一的「修訂新律」中，亦對大陸法系制度進行了移植，結果就是《大清民律草案》的誕生。
新中國建國之初，宣布廢除一切舊法統，就曾按照蘇聯模式，建設我國的社會主義法制。改革開放後，法律移植更是頻頻出現。喬石委員長曾說過：「對於國外立法中比較好的又適合我們目前情況的東西，我們都應大膽吸收，有些適合我們的法律條文，可以直接移植。」據沈宗靈教授總結，近二十年中，中國在借鑑外國法律方面主要有26個實例。其中包括制定地方性法規的權力、行政訴訟制、國家賠償制、聽證制、刑法的形式、單位犯罪等，涵蓋了憲法、行政法、刑法、民法、經濟法、勞動法等諸多法律部門。
綜觀世界法律移植的歷史，可以毫不誇張的說：「一種法律制度的歷史在很大程度上乃是向他國法律制度借用材料以及將法律之外的材料加以同化的歷史。」[10]
2、理論根基
（1）正如可移植說所描述的那樣，表面形式不同的法律制度在其內部卻蘊藏著一種法律制度的真實的共同體。儘管各個集體有各自的歷史發展情況，構成物質環境的各種條件有不可消除的地方特性，以致各種法律制度有著明顯的差異，但是它們之間存在著一個共同的基礎。正是基於這種共同的基礎，使不同國家之間的法律移植成為可能。
（2）法律的相對獨立性決定了它的可移植性。[11]法律作為社會意識和上層建設的主要組成部分，它的產生取決於社會的經濟基礎，在承認經濟基礎決定作為上層建築的法律的前提下，必須承認法律的相對獨立性。法律的這種相對獨立性，是社會意識相對獨立性的體現，這就使得不同歷史時期、不同國家、不同形式的法律制度之間存在借鑑、對比、吸收可能。
三、法律制度移植的實證性研究
——以期待可能性理論的借鑑為視角
（一）期待可能性理論概述
期待可能性,德國學者如耶賽克等也稱期待不可能性，是指在實施行為當時的具體情況下,能期待行為人作出合法行為的可能性。如果行為人實施行為時具有選擇合法行為的可能性，為有期待可能性；如果行為人實施行為時沒有選擇合法行為的可能性，為無期待可能性。法律不強迫行為人作出絕對不可能的事，只有當一個人具有期待可能性時，才有可能對行為人進行非難。如果不具有這樣的期待可能性，那麼就不存在非難的可能性。[12]
通常認為，期待可能性理論源於1897年3月27日德意志帝國法院第四刑事部對所謂「癖馬案」的判決。被告是位馬車夫，受僱於人。被告駕馭之馬經常用尾巴繞住韁繩並用力下壓，妨礙被告駕馭。被告多次提出更換此馬，但僱主不同意。被告迫於生計，只好依從，後來終於因此失事，在路上將一行人撞傷。帝國法院第四刑事部以不能期待被告不管自己的職業損失而違反僱主的命令為由認定被告無罪。[13]以此為契機，德國學者弗蘭克在1907年發表了《論責任概念的構成》一文，反對僅把犯罪心理要素作為責任內容的心理責任論，提出「非難性」和「非難可能性」的概念，並指出責任的本質是非難可能性。在該文中弗蘭克採用了「癖馬案」的判例，成為期待可能性理論研究的開端。後來經過格爾德施米德（Goldschmidt）、弗羅登塔爾(Freudenthal)、和施米德(E.Schmidt)等眾多學者的不斷研究與完善，至1920年左右，期待可能性理論在德國刑法學界已成為通說。
昭和三年（1928年），期待可能性理論由木村龜二介紹到日本，經過左伯千仞等的努力，逐漸為日本刑法學界所接受。1933年11月21日日本大審院對「第五柏島丸事件」所作的判決,被認為是肯定期待可能性理論最早的判例。在該案中，日本聯運船「第五柏島丸」載了定員五倍之多的乘客,航行中覆沒於瀨戶內海,造成多人死傷的事實,法院認定為過失。但是考慮到上班的乘客蜂擁而至的事實,考慮到監督管理的警官也只專心致志於嚴守出航時刻而放鬆了對乘客人數的限制的事實,考慮到儘管船長即被告人再三提醒,而船主卻命令讓眾多的乘客上船的事實等等,對被告人宣判了較輕的罰金刑。[14]該判例可以說是以期待可能性小為理由而認定應減輕責任的。經過學者們的不斷完善，期待可能性理論已成為德、日刑法學界的通說。
法律移植是構建和諧刑法的一種重要途徑，也存在著現實的可行性。就期待可能性理論而言，儘管它是根植於大陸法系刑法中的一種責任理論，但是同樣可以為我國刑法所用。在對大陸法系犯罪成立要件與我國犯罪構成要件進行區分的前提下，對其予以批判性的研究和適當的借鑑，對我國和諧刑法的建構具有重要的啟迪意義。在立法上，期待可能性理論的引入可以為特定行為的非犯罪化提供正當的出罪機制；在司法實踐中，可以為防衛過當、避險過當等特殊情形下行為人罪責的減免提供正當化的解釋事由。同時，在對期待可能性考察的過程中，通過對行為人行為時客觀情形與犯罪發生之間因果聯繫的具體分析，可以將犯罪的原因納入到刑法規範的評價範疇中，從而為犯罪學與刑法學的統合提供契機，促進刑事一體化理想的實現。[15]
（二）期待可能性理論的借鑑對我國刑法的衝擊及蘊涵
1、期待可能性理論與我國的罪刑法定原則
罪刑法定原則是刑事古典學派在反對封建時代的罪刑擅斷而倡導的結果，「作為刑法的法治國理想的體現，罪刑法定原則意味著市民社會確立了法律的統治,在刑事審判中，罪刑法定原則特別具有保障個人權利和自由的作用。」[16]
（1）衝擊：期待可能性理論對我國「積極的罪刑法定原則」拷問與反思。
在大陸法系的德、日等國，「如同『法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰』這一罪刑法定原則的經典法律格言所表述的一樣，罪刑法定原則從其誕生之日起，就以限制刑罰的發動，保障公民的基本人權作為肩負的歷史使命。因而罪刑法定原則不僅是一項入罪的原則，更是一項出罪的原則。」[17]因而，作為超法規的責任阻卻事由，期待可能性的缺乏為司法過程提供的出罪機制不僅不違反罪刑法定原則，而且恰恰是罪刑法定的保障功能與出罪功能的客觀要求。但在中國，罪刑法定原則卻有著與大陸法系國家罪刑法定原則不同的特徵，有學者稱我國的「罪刑法定原則既有保障無辜者不受懲罰和保障犯罪人的合法權利不受侵害的人權保障功能，又具有懲罰犯罪，保護社會免遭犯罪侵害的社會保護功能。罪刑法定的人權保障功能主要通過消極的罪刑法定原則實現，社會保護主要通過積極的罪刑法定原則實現，這是我國罪刑法定原則的一個重要特點。」[18]上述論點正是對我國刑法第三條規定的罪刑法定原則的完整概括。
正如論者所言積極的罪刑法定原則與消極的罪刑法定原則相結合是我國刑法的一個重要特點，但遺憾的是這種特點卻並不是優點。因為「我國刑法第3條規定的所謂罪刑法定原則似乎只能為我們提供限制入罪機制，而沒有相應確立出罪正當化解釋機制，這為我們實現期待可能性的缺乏作為超法規阻卻事由的出罪功能設置了法律障礙。」[19]在目前刑法的制度語境中，期待可能性的缺乏作為超法規的責任阻卻事由在中國刑法中的適用，將必然導致對罪刑法定原則的直接違反。可以說，期待可能性理論所蘊涵的出罪機制與中國的罪刑法定原則存在著功能性的障礙。
（2）蘊涵一：積極的罪刑法定在刑法功能觀上彰顯的是對社會保護功能的強調和對人權保障功能的漠視。
如前所述，罪刑法定原則從其誕生之日起，就以限制刑罰的發動，保障公民的基本人權作為肩負的歷史使命。保障人權是罪刑法定原則誕生的理論基礎與內在動力和根源，罪刑法定原則從來都只是在其消極的意義上存在的，而所謂的積極的罪刑法定原則背後隱含的是刑法的「工具論」和對刑法社會保護功能的片面強調。在本質上，它是對罪刑法定原本功能的背反，與罪刑法定原則強調人權保障功能的宗旨相去甚遠。
蘊涵二：積極的罪刑法定在刑法價值觀上側重的是對秩序價值的追求和對自由、正義價值的犧牲。
刑法的價值主要包括自由、正義與秩序，大致上可以說自由與正義是刑法的目的價值或終極價值，秩序是刑法的手段價值，在本質上它是為自由與正義服務的。一種秩序無論多麼穩定、有序或有效率，但只要它不能提供社會所需要的正義和公民所希求的自由價值，在本質上，它就是毫無價值的。在刑法功能觀上，積極的罪刑法定原則隱含的是對刑法社會保護功能的片面強調，而社會保護功能在本質上是為秩序的構建與強化服務的。與此相應，在刑法價值觀上其凸顯的是對秩序的強烈希求，積極的罪刑法定原則為秩序的片面追求提供了有力的工具，而出罪機制的缺乏則使公民喪失了一次通過司法途徑追求自由與正義的寶貴機會，強調積極的罪刑法定原則必然導致對人權保障的忽略和對刑法自由、正義價值的犧牲。
2、期待可能性理論與我國的犯罪構成
無論是在大陸法系，還是在英美法系，期待可能性理論之所以能夠產生和發展，其中一個重要的原因是犯罪構成理論為其提供了制度保障和理論支撐。大陸法系的刑法構成是一種層層遞進的模式，其「定罪模式是一種層層制約的體系,就像是一個過濾器，經過層層篩選,只有順次通過構成要件該當性、違法性、有責性三重判斷的行為才能認定為犯罪行為，從而約束了刑法的幹預範圍,限制了國家刑罰權的發動,保障了被告人及其他人的自由,促進了刑法人權保障機能的實現。」[20]在具體的定罪過程中，首先要對其進行第一層次的考察，「現實的行為如果與構成要件相符合，就是構成要件符合性。具備了構成要件符合性，只是具備了犯罪成立的第一個條件；符合構成要件的行為，只有同時具有違法性和有責性，才成立犯罪。」[21]以英美為代表的犯罪構成體系，具有雙層次的特點。其中，第一層次為本體要件，包括犯罪行為和犯罪意圖；第二層次為責任充足要件，表現為合法抗辯事由的欠缺。「犯罪本體要件，是種種具體罪行的抽象，形成行為樣態，體現國家意志和權力，發揮規範行為和保護公共利益的刑法功能。責任充足要件，是訴訟活動中辯護理由的總結，上升為實體範疇，體現國家權力自我約束機制和保障公民權利的刑法功能。」[22]
（1）衝擊：期待可能性理論對我國犯罪構成理論的質疑與挑戰
通過上面的分析可以看出，儘管「大陸法系和英美法系在犯罪構成的規定上有所不同，但其差異是次要的，在思維邏輯上二者有更多相同之處，即結構方式相似，二者同屬開放型犯罪構成模式。這種模式更具有實踐的品格，在考慮犯罪現象複雜性的基礎上，將認定犯罪的活動作為一個不斷辨明的過程，在犯罪構成結構中包含反向的出罪機制，即承認來自相對方的合理辯解。」[23]從而在定罪過程中，實現政府主導與民眾參與的結合，充分利用民間資源參與訴訟，增強訴訟的對抗性和公眾認同。這樣，犯罪構成就不僅僅只反映靜態的犯罪規格，而且可以同時體現動態的定罪過程。另外，二者在形式上儘管有所差異，但在本質上卻有著共同的邏輯結構。其中，德、日刑法中的構成要件符合性與英、美刑法中的犯罪本體相對應，具有積極要件的意義。而違法性和有責性要件與責任充足要件相對應，具有消極要件的意義。在對積極要件進行考察的同時，通過消極要件功能的充分發揮，對不具備犯罪本質特徵的非罪行為進行層層的過濾和剔除。
在我國，刑法中的犯罪構成是指「依照刑法的規定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為該行為構成犯罪或成立犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的統一。」[24]從其歷史沿革來看，是淵源於前蘇聯的犯罪構成理論，包括犯罪主體要件、犯罪客體要件、犯罪主觀要件和犯罪客觀要件四個方面。各個要件之間是一有俱有，一無俱無的關係，一個行為如若構成犯罪，必須同時具備四個方面的要件，因為定罪過程具有齊充填合的特點，陳興良教授曾形象地稱其為藕合式的犯罪構成。[25]這種犯罪構成試圖以刑事立法一次性地將國家對犯罪的評價納入一個體系之中，而排除任何靈活性，因此它只能反映靜態的犯罪規格，而無法體現來自犯罪構成體系之外因素參與的動態的定罪過程，結果只能導致對階級專政需要的過分強調，而無視人權的保障。同樣，由於消極的構成要件的缺失，當將期待可能性理論放在我國的犯罪構成中進行考察時，我們會發現犯罪構成對期待可能性產生的排異現象。作為超法規的責任阻卻事由，開放性是期待可能性的一個重要特徵，這與我國齊合填充式的靜態的、封閉的犯罪構成顯的格格不入，結果導致期待可能性理論只能游離於我國的犯罪構成之外，難以在其內部找到合適的位置。
（2）蘊涵：藕合式的犯罪構成片面追求刑法的報應目的，而忽略了刑法預防目的的實現。
如前所述，在日、德等國，犯罪構成要件是積極的構成要件與消極的構成要件的有機統一。在對積極要件進行考察的同時，通過消極要件功能的充分發揮，對不具備犯罪本質特徵的非罪行為進行層層的過濾和剔除，二者同屬開放型犯罪構成模式。這種模式更具有實踐的品格，在考慮犯罪現象複雜性的基礎上，將認定犯罪的活動作為一個不斷辨明的過程，在犯罪構成結構中包含反向的出罪機制，即承認來自相對方的合理辯解。而相對人的參與必然導致將對犯罪的原因、目的、動機以及犯罪時的心理等各種主觀心態和客觀狀況引入訴訟的視野。對涉及被告人自身的各種主客觀抗辯事由，法庭在定罪與量刑也將不得不予以考慮。由此，對犯罪的定罪量刑實現了單純依照抽象的法律規定的僵硬標準到根據各個被告人自身的不同特點和狀況，對不同的被告人進行相應的人格和人身危險性的考察，從而實現預防犯罪的目的。而現行藕合式的犯罪構成一個重要的特點就是試圖以刑事立法一次性地將國家對犯罪的評價納入一個體系之中，而排除任何靈活性，因此它只能反映靜態的犯罪規格，而無法體現來自犯罪構成體系之外因素參與的動態的定罪過程。這種特點符合報應刑是對已然之罪的回溯的理論，它著眼於犯罪的社會危害性，對所有的被告人在相同的刑法規範下予以思考，從而忽視了對被告人的個體性特徵和不同犯罪情狀的考察，結果必然導致對其定罪量刑時預防目的的落空和流產。
（三）期待可能性理論的借鑑與我國刑法的觀念更新和制度完善
1、觀念更新
法律觀念是法律制度的先導，同時也是其得以生長和紮根的土壤。一項法律制度的移植，其本身往往並不困難。困難的是如何讓移植過來的法律制度在一個陌生的法律語境中真正發揮其應有的價值和功能，而這就需要與之相適應的法律精神和法律觀念的配合與支撐。制度移植，必須觀念先行。移植過來的法律制度要避免因其供體與受體之間的非同構性而產生的排異現象，就必須經歷一個艱難的「本土化」過程，而最後能否真正融入受體之中並成為其有機的組成部分，則主要取決於法律觀念的基礎是否具備。
因此，要想引入期待可能性理論並使其在我國刑法中得到真正的確立（包括實質上和形式上的），必須有賴於我們對刑法功能、目的和價值認識的真正飛躍：在刑法功能上，樹立人權保障功能與社會保護功能並重的功能觀；在刑法價值上，樹立自由、正義與秩序和安全有機統一的價值觀；在刑罰目的上，樹立報應目標與功利目標兩者兼顧的目的觀。惟有如此，才可為期待可能性理論的引入與紮根提供深厚的文化土壤和觀念支撐。
2、制度完善
（1）改造罪刑法定原則，實現罪刑法定原則功能的理性回歸。
完善現行的罪刑法定原則必須緊緊把握住其理論的蘊涵和本來的機能，綜觀罪刑法定原則從產生、發展到其完善的各個階段，可以看出，罪刑法定原則從來都是以限制刑罰權的發動，保障公民個體權利為目標和宗旨。罪刑法定原則的價值不僅在於面對犯罪人保護國家，其更重要的（甚至是唯一的）價值是針對國家保護犯罪人。積極的罪刑法定原則是對罪刑法定原則理論根基與原本機能的嚴重背離，因此，必須予以摒棄。我國《刑法》第三條規定：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。其前半部分即為所謂的積極的罪刑法定原則，在修訂時可以直接刪除即可，由此，回復罪刑法定原則的本來面目，實現其機能的理性回歸。
（2）重構現行犯罪構成體系，建立定罪的過濾機制，暢通出罪通道。
筆者認為，重構我國的犯罪構成，既要借鑑西方犯罪構成的成熟理論，又要立足我國的犯罪構成理論的實踐，在充分借鑑西方犯罪構成理論中的合理因素與有益成分的同時，儘量減少制度變革給我國現行刑法理論與司法實踐帶來的衝擊，降低制度變革的成本與負面影響。借鑑西方的犯罪構成理論並結合我國的實際，可以將我國的犯罪構成改造為由三個呈遞進關係的要件構成，即構成要件該當性，違法性，有責性。其中，構成要件該當性包括四個耦合式的要素：即客體、客觀方面、主體和主觀方面。
上述整合後的犯罪構成理論體系的現象特徵是：構成要件該當性（第一次篩選：四要件的考察）——違法性判斷（第二次篩選）——有責性判斷（第三次篩選）。其中，違法性判斷的內容即違法性阻卻事由，包括正當防衛、緊急避險等法定事由和自救行為、義務衝突等超法規的阻卻事由；在有責性判斷的內容中不再包括已經在構成要件該當性中考察過的行為人責任能力（屬於犯罪主體）、罪過心理（屬於犯罪主觀方面），只包括期待可能性。之所以做這樣的整合，理由有三：[26]
一是這樣可以彌補我國傳統犯罪構成理論體系難以解釋違法性阻卻事由的不足。傳統刑法理論將違法性作為犯罪的性質，而不作為犯罪構成要件，相應的違法性阻卻事由而很難納入犯罪構成要件中，導致實踐中司法人員在根據傳統犯罪構成四要件認定正當防衛行為人的行為構成犯罪後，再從考察刑事責任的角度認定行為人不負刑事刑事責任，再排除其行為的犯罪性質，在這個認定過程中，對傳統犯罪構成四要件的考察後還不能認定行為是否構成犯罪，從而導致犯罪構成理論不能充分發揮其服務於人類認識犯罪的工具作用。整合後的犯罪構成理論將犯罪的認定分為三個階段，通過三步判斷篩選認定犯罪，有利於充分發揮犯罪構成理論服務於人類認識犯罪的工具作用。
二是發揮刑法的人權保障功能。在進行構成要件該當性的判斷後，再進一步進行違法性、有責性的考察，將符合構成要件該當性但具有違法性阻卻事由、有責性阻卻事由的行為排除在犯罪範圍之外，體現設定犯罪、認定犯罪過程中的謹慎態度，限制犯罪範圍，從而達到限制司法權，保障人權的刑法目的。
三是可操作性強。直接引入大陸法系的犯罪構成理論體系的最大障礙就是其可操作性的不足。而傳統的犯罪構成要件四分法基本符合我國司法實踐情況，在很大程度上起到有助於正確定罪量刑的作用，也為廣大司法工作者所熟悉和掌握，因而具有很強的可操作性。
遠非結論的結論：法律移植任重道遠，構建和諧刑法非朝夕可就。通過以上的分析和對期待可能性的實證研究，我們可以看出法律制度的移植具有現實的可行性，也認識到，法律制度的移植絕非生搬硬套、全盤接收，而是一項複雜、系統的工程。同時，法律具有移植的可行性並不一定就意味著法律移植必然成功，一項法律制度要在陌生的法律語境下生根發芽必須需要與之相應的制度支持和深層次的法治精神與法治觀念的土壤。因為，「域外法律制度是否移植，在一般情況下，自然不是『純粹性質』的，也即從一個『已存』的地方走向一個『沒有』的地方，」[27]而是一個複雜、系統的過程，法律的移植，需要讓所移植的法律與本土法律融為一體，充分發揮其作用。「一次成功的法律移植——正如人體器官的移植——應該在新的機體內成長，並成為這新的機體的有機組成部分，如同那些在其母體內繼續發展的規範與制度一樣。移植法律在新的環境中不應由於原有文化的抗拒而萎縮。」[28]此時，「如果無視這一方面而盲目地引人，必然要產生『橘生淮南則為橘，生於淮北則為枳』的惡果。」[29]
因此，我們必須看到，法律制度是一種觀念下的法律制度，屬於法治的「硬體」系統，相對而言是比較容易移植的，但它們若要真正發揮其應有的作用和價值，則必須同時植入與之相適應的精神、意識和觀念，即法治的「軟體」系統予以奠基和支撐。移植來的西方法真正地融入中國本土需要經過一個紮根中國社會文化土壤及優勝劣汰的競爭過程，主要取決於法律觀念的基礎是否具備。「因為觀念的不同，一種技術既可以『物盡其用』，也可能『形同虛設』。所以，歷史上凡割裂兩者，只要技術，全不顧觀念落後者，沒有不失敗的。」[30]
注釋
[1]、參見趙秉志主編：《刑罰總論問題探索》，法律出版社2002年版，第85-90頁。
[2]、羅翔、張鳳梅著《和諧社會與刑事政策》，http://www.gmw.cn/content/2006-03/27/content_391510.htm。
[3]、參見陳興良著：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第651頁。
[4]、[蘇]阿蘭·沃森著：《法律移植論》，賀衛方譯，載《比較法研究》1989年第1期。
[5]、[法]勒內·羅迪埃著：《比較法導論》，徐百康譯，上海譯文出版社1989年版，第55-56頁。
[6]、[美]埃爾曼著：《比較法律文化》，賀衛方等譯，三聯出版社1990年，第14頁。
[7]、轉引自潘勇鋒著：《法律移植面面觀》，http://www.86148.com/fjlaw/shownews.asp?id=157。
[8]、參見公丕祥著：《國際化與本土化：法制現代化的時代挑戰》，載《法學研究》1997年第1期。
[9]、參見董茂雲著：《比較法律文化：法典法與判例法》，中國人民公安大學出版社2000年版。
[10]、[蘇]阿蘭·沃森著：《法律移植論》，賀衛方譯，《比較法研究》1989年第1期。
[11]、參見高軍著：《論中國法制現代化進程中的法律移植》，http://www.tx48.com/Html/mfe/144858664.htm。
[12]、馮軍、李春雷主編：《外國刑法學概論》，中國民主法制出版社2004年版，第134-135頁。
[13]、參見張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第230-232頁。
[14]、趙秉志著：《外國刑法原理》(大陸法系) ，中國人民大學出版社2000年版，第167頁。
[15]、參見遊偉，肖晚祥著：《「期待可能性」與我國刑法理論的借鑑》，載《政治與法律》1999年第5期。
[16]、高銘暄主編：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第66頁。
[17]、田宏傑著：《刑法中的正當化行為與犯罪構成關係的理性思考》，《政法論壇》2003年第6期。
[18]、曲新久等著：《刑法學》，中國政法大學出版社2004年版，第12頁。
[19]、梁根林著：《事實上的非犯罪化與期待可能性》，《中外法學》2003年第2期。
[20]、逄錦溫、楊林著:《德、日刑法定罪模式與刑法機能的實現》，載《現代法學》2003年第6期。
[21]、張明楷著：《刑法的基本立場》，清華大學出版社1999年版，第243頁。
[22]、儲槐植著：《刑事一體化》，法律出版社2004年版，第149頁。
[23]、宗建文著：《刑法機制研究》，中國方正出版社2000年版，第91-92頁。
[24]、高銘暄主編：《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社1998年版，第88頁。
[25]、參見陳興良著：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第217頁。
[26]、林燕焱著：《我國犯罪構成理論體系新論》，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=139225&k
[27]、劉星著：《重新理解法律移植——從「歷史」走向「當下」》，http://law-thinker.com/show.asp?id=2608。
[28]、[蘇]阿蘭·沃森著：《法律移植論》，賀衛方譯，載《比較法研究》1989年第1期。
[29]、常怡、歐明生著：《民事訴訟程序改革的理論前瞻》，人民法院報2005年3月28日。
[30]、梁治平著：《法辯》，貴州人民出版社1992年版，第234頁。
（作者單位：安徽省馬鞍山市花山區人民法院）