2006-07-14 19:48:58 | 來源：中國法院網 | 作者：張照國 孫東平
【內容提要】期待可能性在大陸法系國家已經有一百多年的歷史，現在已比較完善，但在我國還屬於一個新的理論，處在發展階段。本文闡述了期待可能性理論的淵源、概念、理論基礎、適用標準，使我們對期待可能性理論有比較全面的認識。
【關鍵詞】阻卻事由規範責任 自由意志
期待可能性理論作為一種重要的刑法理論，在德國已有上百年的研究歷史。而且作為一種重要的責任阻卻事由，期待可能性在歸咎行為的責任方面亦發揮著重要作用，但在我國司法實踐中，該理論卻並未受到應有的重視。
一、期待可能性理論淵源及概念
（一）理論淵源
期待可能性作為一種理論，最早發源於19世紀末的德意志帝國。當時的一宗「癖馬繞韁案」引起了學者們的特別關注，並成為期待可能性理論的契機。該案的被告人是一名馬車夫，他多年以來受僱駕駛雙匹馬車，其中一匹叫做萊倫芬格的馬被稱為「繞韁鬼」，它具有以其尾繞住韁繩並用力壓低的癖性，馬車夫和僱主都知道萊倫芬格的這一癖性。1896年7月19日，馬車夫在僱主的特別命令下，使用了萊倫芬格，結果他又向往常一樣癖性發作，以豈尾繞住韁繩。馬車夫很著急，努力使尾脫離韁繩，但未成功，致使一路人被撞傷。檢察院以過失傷害罪提起公訴，但是原審法院審判無罪，檢察院又以原審判決不當為由，向德意志帝國法院提起上告，帝國法院後來駁回了上告。其理由：雖然馬車夫知道該馬危險的癖性，要求換一匹馬。但是，僱主沒有答應他的要求。馬車夫因為害怕失掉職業而使用了該馬，很難期待被告人堅決違抗僱主的命令，不錯失去職業而履行避免其已預見的傷害行人的結果發生的義務。這樣，在該判決中，法院根據被告人所處的社會關係和經濟狀況否定了期待可能性的存在，從而否定了在損害結果的發生上行為人應受的譴責性。該判決公布後，立即引起了德國學者的高度關注。1901年，邁耶發表了《有責行為與種類》，在該論文中，作者主張：責任要素除心理要素之外，還應有非難可能性的存在，並以此為基礎開始了對規範責任論的研究。1907年，弗蘭克發表了《責任概念的構成》，並最早提出了期待可能性理論，他認為責任的本質在於非難可能性。其根據不是行為人行為時的心理狀態如何，而在於行為之際的附隨情況。情況正常則責任重，異常則責任輕。一個處於極度飢餓狀態下的人去偷竊與一個僅僅是為了獲得賭資而去偷竊的人所承擔的責任是不應相同的……，這些觀點突破了此前心理責任論的囹圄與缺陷，並使得刑法理論散發出理性的光輝。
（二）概念
期待可能性有廣義與狹義之分，廣義上是指從實施行為時內部與外部的一切情況來看，可以期待行為人不實施違反刑事義務的行為。這種意義上的期待可能性是刑事責任歸責要素的實質，可以以這種意義上的期待可能性為標準確定什麼樣的要素是刑事歸責的要素；狹義上僅指從實施行為時的外部情況來看，可以期待行為人不實施違反刑事義務的行為，這種意義上的期待可能性是刑事歸責的要素之一，缺乏這一要素，就仍然不能譴責行為人。刑法學上說到期待可能性時，通常是指狹義的作為歸責要素之一的期待可能性。我國臺灣學者高仰止認為，「所謂期待可能性者，乃對於某一定之行為，欲認定其刑事責任，必須對於該行為能期待其不為該行為，而為其它適法行為之情形也，亦即依行為當時之具體情況。如能期待行為人不實施犯罪行為，而為其他適法行為，其竟違反此種期待，實施犯罪行為者，即發生刑事責任之謂也，故若缺乏此種期待可能性，則為期待不可能性，而為阻卻事由，即不能使該行為負刑事責任。」 筆者認為，期待可能性，是指行為人在當時當地具體情況下有能力且有條件依法選擇合法行為的可能。如果根據其行為時的具體情況，能夠期待其為合法行為，則存在期待可能性，那麼行為人就要為自己的行為承擔責任；如果行為人的行為不具有期待可能性時，即使行為人故意或者過失實施了違法行為，也不應該受譴責，不須負刑事責任。受社會倫理觀念、道德觀念以及人們價值觀的判斷作用，在某些觸犯刑法的行為中若將行為人以犯罪論處，人們在情感上是很難接受。比如德國「癖馬案」中的馬夫，「卡那安得斯之板」上的食人者，當用傳統的刑法原理對此類行為難以作出公正的裁判時，通過「期待可能性」理論，分析行為人選擇觸犯刑法的主觀因素，視社會一般倫理觀念對其選擇這種利己行為的認可程度，作出法律對行為人放棄違法行為是否具有期待可能性的判斷，便可對行為人作出有罪判決或者無罪推定。
二、期待可能性的發展及理論基礎
（一）發展
1928年期待可能性理論由著名刑法學者木村龜二傳入日本，引起了學者的高度關注，在1936年的「第五柏島丸」案件中，日本司法實務界直接肯定了該理論的積極作用。二戰之後，期待可能性理論已成為了日本的通說，不僅如此，在日本現行刑法典中的許多條文中也直接體現著該理論對日本刑事立法的影響。例如，第205條有關親屬犯罪的條例就規定，犯人或者脫逃人的親屬，為了犯人或者脫逃人的利益而藏匿以犯應當判出罰金以上刑罰之罪的人或者拘禁中的脫逃人或者使其隱蔽的，可以免除處罰。除此之外，日本現行刑法典中體現期待可能性的內容還有很多。由此不難看出期待可能性理論經過上百年的研究和修正，已在德日等國產生了深刻而廣泛的影響。那麼，該理論為何有如此之強的生命力？其理論基礎何在？意義又何為呢？
（二）理論基礎
我國著名刑法學者陳興良將「謙仰、公正和人道」作為刑法所追求的三大價值。一部刑法要獲得公眾的認同，應當講究人道，立足於人的本性而不能與此相悖。刑法的制定與適用都應當與人的本性相符，而人性的基本要求是指人類出於良知而在其行為中表現出來的善良與人道的做法與態度。顯然，待可能性理論是與此相符的，它充分體現了「法律不強人所難」的內涵和要旨，而且作為期待可能性理論之哲學基礎的相對自由意志論更是論證該理論合理性的堅固基石。按照此前絕對的意志自由論的觀點，人的意志是絕對自由的，人在任何情況下都有選擇自由行為的自由，實施不實施犯罪行為完全取決於行為人的意志。所以人們基於故意或者過失而實施的一切犯罪行為都應當歸責於行為人。與此完全相反，意志決定論則走向了另一個極端，持該種觀點的學者認為，人們毫無選擇自己行為的能力，更談不上意志自由，人們的行為是由個人的先天素質和遺傳基因決定的，這種觀點曾隨著刑事實證學派的興起而一度廣為流傳，龍勃羅梭的「天生犯罪人」理論便是例證。通過大量的對比分析，龍勃羅梭發現罪犯與正常人在生理構成上有很大的不同，罪犯在生理特徵上表現出一種返祖現象。所謂返祖現象是指原始野蠻人的一些特徵，經過一定的發展階段後重新在後一代人中發現。龍勃羅梭據此判斷某些生理特徵與犯罪有關，帶有這些生理特徵的人具有先天的犯罪傾向。
顯然，以上兩種觀點都有明顯的缺陷，人的意志無法做到絕對自由，但也不是完全毫無自由而只能由先天決定。相對的自由意志論克服了上述的缺陷，認為人們有按照自己的意志自由選擇行為的自由，同時又認為這種自由並不是絕對的，而是受到個人先天素質和行為人行為時所處的環境的制約。基於這種相對自由意志論，我們在追究行為人的刑事責任時，就不僅要考慮行為人行為時所處的環境下，是否有可能實施其他適法行為，若在當時情況下，不存在期待可能性，即不存在可以期待行為人作出合法行為的情況，就不應當追究行為的刑事責任。將期待可能性理論以及作為其哲學基礎的相對自由意志論引入刑法研究範圍無疑使本是最冷酷、嚴峻的部門法開始顯現出一絲溫情和理性的光芒來，同時 使得刑法體現出對人性以及個人自由和個人利益的尊重。
在此，我們不妨再次重新回頭審視「癖馬繞韁案」，我們沒有理由期待馬車夫不顧自己的職業損失違背僱主的命令而拒絕使用該馬，因為拒絕的後果是失業和生存的難以保障。作為一句格言：「法律不強人所難」已早已有之，其含義為：法律不強求不可能的事項或者法律不強求任何人履行不可能的事項。簡言之就是任何人都不受不可能事項的約束。期待可能性理論無疑是該至理格言的絕佳的體現。不僅如此，在所有的部門法中，刑法作為一種剝奪人的自由、財產乃至生命權利為手段的法律，本身就是一種「惡」，刑罰手段之殘酷，對人格發展之影響，是其他法律手段所遠不及的，一個人一旦被貼上犯罪人的標籤，其一生都安靜會受到深刻的影響。基於此，我們更有必要審慎運用刑法、動用刑罰。刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家和個人兩受其害。對刑法濫用與擴張的可能，必須保持高度的警惕。刑法作為一種「不得已的惡」只能不得已而用之。而期待可能性理論的引入，恰恰暗合了我們所不斷提倡的「慎刑」思想，從而也使得刑法更容易獲得公眾的認同，使刑法獲得更有效的實施。
三、期待可能性理論的標準
期待可能性應當成為刑事責任的一個因素、應成為刑法中的一個基本觀念，對此學者們已有統一的認識。但是關於期待可能性有無的判斷標準，學者之間存在相當的分歧，主要表現為行為人標準說、平均人標準說和國家標準說的對立：1、行為人標準說認為，應該以行為人本人的能力為標準，判斷在具體的行為事情下是否能夠期待行為人實施其他的合法行為。大冢仁教授認為：刑法中的責任是就符合構成要件的違法的行為對行為人進行的人格非難，正如在責任故意和責任過失中說明的那樣，必須考慮行為人個人立場，期待可能性的判斷也應該以行為人為標準。2、平均人標準說認為，應該將平均人即平常人置於行為人實施犯罪的情況下，看是否能夠期待行為人實施合法行為，據此決定行為人期待可能性的有無。木村龜二教授認為：刑法既不是相對於聖人的規範。也不區別勇者和怯弱者，而是相對於社會的一般人的規範。在著這種意義上，以社會上的一般人為標準，根據社會上的一般人若處在行為人的立場上是否可能作出合法行為的決意來判斷期待可能性的有無才是妥當的。3、國家標準說認為，行為人是否存在實施合法行為的期待可能性，不應該以被期待一方的情況為標準進行判斷，而應該以期待一方的國家或法秩序為標準進行批判。
筆者認為，從期待可能性理論本來的追求來看，行為人標準說基本是合情合理的。期待可能性是為實現具體的正義而提出的，其目的是把那些不幸陷入某種具體惡劣景況中的行為人從責任的追求中解救出來，是為了法律上對人類普遍的脆弱人性表示尊敬，因此應當以具體行為人的狀況為標準判斷期待可能性的有無，但是也應當適當考慮平均人標準說和國家標準說在判斷期待可能性有無上的意義。
參考文獻
1、（日）大谷實著：《刑法講義總論》（第四版）成文堂1994年出版
2、高仰止：《刑法總則之理論與實用》臺灣五南圖書出版公司1983年
3、張明楷譯：《日本刑法典》法律出版社
4、陳興良著：《刑法哲學》中國政法大學出版社2000年第2版
5、魏平雄等編：《犯罪學教程》中國政法大學出版社1997
（作者單位：山東省利津縣人民法院）