原創 李本燦 上海市法學會
李本燦 山東大學法學院副教授、刑事合規研究中心執行主任。
內容摘要
刑事合規浪潮已經席捲全球，如何建構刑事合規制度迫在眉睫。然而，制度的建構首先需要解決其正當性問題。從公司刑事責任構造的角度講，在組織體責任模式下，公司合規充當了出罪機制；代位責任模式下，合規充當了責任平衡機制，部分克服了刑罰嚴苛問題。從刑罰論的角度講，公司合規是影響責任刑或預防刑的因素。從風險社會的大背景出發，單位犯罪是風險刑法的表現，預防風險的同時又製造了新的風險，刑事合規是降低企業風險的有效機制。從規制理論的角度講，刑事合規制度是通過刑罰激勵的方式對合作規制理論的積極回應，這種回應具有刑罰論上的根據。
關鍵詞：刑事合規 公司責任 預防刑 責任刑 出罪機制 責任平衡機制
一、問題的提出
自公司制度誕生，其就面臨如何自我管理問題。可以說，公司合規與公司制度本身具有同等長度的發展史。然而，我們今天所謂的「合規管理制度」的含義，來自於美國1960年代初期的探索。由水門事件引出的企業捐款醜聞刺激了美國反海外腐敗法的出臺。在該法案中，企業的帳簿記錄、內部控制（合規）條款與反賄賂條款得到同樣強調。國防工業醜聞和安然公司財務造假事件使得「組織體量刑指南」與薩班斯法案相繼出臺，從而將合規與刑事責任聯繫起來。具體來說，量刑或緩/不起訴成為激勵企業合規管理的政策工具。於我們意義重大的關切點是：反海外腐敗法與薩班斯法案均具有域外效力，管轄權的擴張使得美國的合規規則成為全球規則。2018年頒行的歐洲通用數據保護條例也開始效仿美國的長臂管轄制度，向全世界推行歐洲的數據合規規則。對於身處經濟全球化浪潮中的中國企業而言，如何合規經營成為當務之急，「據不完全統計，2018年中國企業在海外遭遇的各類重大安全風險事件共413例，其中合規風險事件明顯上升，總數達到67例，在各類風險中位居第四，尤其是，出口管制引發的合規風險呈現急劇上升趨勢。」為規避我國企業「走出去」過程中的合規風險，國家發改委等六部委聯合出臺了企業海外經營合規管理指引，國務院國資委也於近期印發了中央企業合規管理指引（試行）。學理上，不同論者曾分別提出從立法政策、刑事訴訟程序兩個角度，將合規制度融入國內法體系的主張。然而，現有的討論都忽略了一個問題，即刑事合規的正當性基礎問題：為什麼是刑事合規，而不是行政或民事合規？本文的主旨即在於解決刑事合規的制度正當性問題。
需要特別交待的是，因為公司犯罪並未成為全球性規則，故在刑事合規制度上呈現出類型化差異。例如，在不承認法人犯罪的德國，量刑激勵以及起訴激勵並非合適路徑，其主要通過賦予公司領導以及合規官保證人義務的方式，推動自然人履行合規義務。然而，這是純粹的保證人義務問題的範疇，歸屬於完全不同的教義體系。筆者主要從公司本體責任角度，對刑事合規制度的正當性問題展開論述。
二、從合規到刑事合規：刑事合規的內涵與類型化
（一）從合規到刑事合規：刑事合規的內涵
1.公司角度的考察
「合規」的概念源於英文中的動詞「to comply with」（遵守，符合，依從）。該術語最早被用於醫學領域，表達謹遵醫囑之意。近年來，「合規」這一概念也逐漸用於企業經濟學領域，表達在企業內遵守法律、標準及指令之意。在法學學科中該詞最早運用於英美法系的銀行業領域，意指在信貸機構確保僱員行為的守法（尤其在阻止內幕交易方面）。不過，該詞很快便被運用到法學等領域之中。現今，該詞基本已等同於在企業內部遵守法規。此處的「規」是廣義概念，除了包含法律法規之外，還包括經由公司具體化的內部規章，甚至更高層次的企業倫理精神。也就是說，合規包含了公司遵循刑事法規範的內涵。事實上，公司的刑事合規義務在我國公司法中有所體現：「公司從事經營活動，必須遵守法律（當然包括刑事法律）、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任」（公司法第5條）。從這個意義上說，「合規」與「刑事合規」是包含與被包含的關係。對於公司而言，刑事合規的這層含義並無特別之處，至多在於提醒企業，應當注意因違反刑事法律規範可能招致的風險。這個層面的刑事合規不在本文討論範圍之內。
2.國家層面的考察
企業視角的「合規」，實質是企業的自我管理，以避免包括刑事風險在內的運營風險。在這個意義上，「合規計劃」與「風險管理」「公司治理」等概念具有相似性，都是描述公司治理的新概念，都是定義公司調控的某些目標和程序，只是側重點不同而已。如果僅僅從「企業自我管理」的角度理解合規，那麼，這個概念就失去了獨特性。法律具有行為規範的機能，就自然人而言，每個人不實施違法行為主要依靠內在自覺，而非法律的外在威懾。也就是說，公民的守法首先依靠的也是自我管理。從這個意義上講，企業的自我管理就沒有特殊意義。然而，從另一個側面看，企業的自我管理又不同於自然人的自我管理：自然人的自我管理不依賴於經濟投入；企業的自我管理則需要巨額的經濟投入。通用電氣為達成薩班斯法案第404條的要求，投入了3000萬美元；美國公司的平均投入達到430萬美元，在美上市的中國企業則更高。「沃爾瑪最近七個財政年度的FCPA合規費用高達9.01億美元。」正因如此，合規制度的反對者提出質疑：「企業具有採取僅有裝潢意義的合規計劃的動力，因為建立滿足『組織量刑規則』要求的合規計劃是昂貴的」。因利益因素的存在，合規計劃的有效性僅取決於企業高層的道德性，然而，當雞圈由狐狸把守時，雞的安全將無以保證。因此，合規計劃並非企業犯罪抑制的靈丹妙藥，不應被過分重視，犯罪問題的解決還要回到政府規制本身。
「回到政府規制」的主張是對企業自我管理的否定。然而，自我管理理念的倡導恰是因為單一國家規制在企業犯罪治理上的低效能。因此，不能因為自我管理可能面臨的問題就簡單復歸單一國家規制，而應當在自我管理理念的基礎上，通過法律加以引導。刑事合規就是這樣的一種制度，即融合企業自我管理與國家規制，構建國家-企業的合作治理模式。也就是說，國家層面意義上的刑事合規是這樣一種制度，即將企業合規管理與刑事責任建立關係，通過量刑激勵或起訴激勵等方式（以平衡企業的合規投入），推動企業自我管理，達到企業（風險的降低，刑事責任的減輕或避免）與國家（司法效率提升，公司犯罪治理效果提升，避免因企業受到刑事追訴產生的負外部效應等）共贏的目標。
（二）刑事合規類型的重新界定
1.過往的類型化嘗試
筆者曾嘗試對刑事合規制度類型化為「英國模式」與「美國模式」。前者以英國立法最為典型：通過獨立構罪方式推動企業自我治理商業賄賂；後者以美國最為典型：通過量刑激勵，推動企業內控。然而，這種分類存在兩個問題，容易產生誤解：第一，為什麼是「英國」與「美國」，而不是其他，這種劃分方法與刑法的關聯度不夠明顯，不能明確闡釋不同合規類型的刑法意義；第二，合規在刑罰論上的機能正在發生轉變，並且，兩種模式在逐步融合，這種情況下，單純以國別為標準進行類型區分並不十分貼切。例如，美國的「組織量刑規則」首先將合規與刑罰聯繫起來，合規與否成為加重或減輕企業刑事責任的重要考量因素。然而，至少在薩班斯法案顯著強化企業責任之前，量刑激勵遠遠不夠，以至於裝潢意義的合規計劃充斥市場，學者呼籲將合規制度剔除出聯邦量刑指南。經過在個案中嘗試公司緩/不起訴之後，1999年的聯邦公司起訴規則開始了公司犯罪緩/不起訴的標準化嘗試。時至今日，起訴激勵已經成為推動企業合規的重要手段。作為企業合規計劃推行的制度性工具，公司緩/不起訴制度的引入客觀上改變了合規的「美國模式」，使得「美國模式」呈現混合形態。基於以上考慮，有必要對刑事合規的類型進行重新闡釋。
2.從合規的刑事法意義角度的重新闡釋
首先需要說明的是，「重新闡釋」並非對先前論著中分類方法的否定，而是從另一個側面，即從合規與刑罰意義的關聯性的角度進行重新分類，這樣更有利於指導公司犯罪司法實踐。大體而言，可以從如下兩個角度對刑事合規制度進行重新分類：
第一，作為違法或責任阻卻事由的刑事合規。一般而言，企業故意犯罪中，合規計劃的存在並不能起到阻卻違法的作用，違法性已經在行為及結果中彰顯無遺。即使存在形式意義上的合規計劃，故意犯罪已經表明，它僅僅具有裝潢意義，不符合合規計劃的「有效性」要件。個別情況下，合規計劃可能起到責任阻卻的作用，這裡主要涉及違法性意識問題。例如，儘管原本打算遵守嚴格的合規文化進行營業活動，卻沒有趕上最先端的信息，從而給公司造成損害的情況，只要符合違法性錯誤的「相當理由」，就有可能不被問責。過失犯罪中，合規計劃可能在新舊過失論的不同理論體系中起到違法或責任阻卻的作用：在舊過失論或修正的舊過失論的意義上，過失的核心在於結果預見的可能性,單位充分調查可設想的情況，並為了防止這些狀況而實施充分客觀的防治對策，此時，雖然預見了侵害法益的結果，但由於單位為避免該結果而採取了充分手段，違法結果不是因該單位而產生的（阻卻責任）；與之相對，新過失論認為過失的本質在於它是脫離了社會相當性標準的行為，所以可以更容易以履行了合規計劃為由否定單位過失。通過「標準行為=履行合規計劃」的解釋可以更容易得出結論（阻卻違法性）。
無論是阻卻違法，還是阻卻責任，合規計劃都可以起到排除企業行為犯罪性的功能。在以往的分類中，英國2010賄賂罪法案第7條的「商業組織預防賄賂失職罪」被歸為合規的「英國模式」的典範。這種理解本身沒有問題，然而，如果從「刑事法手段」與「自我管理」兩個角度理解國家/社會意義層面的刑事合規制度，那麼，只要規定了單位犯罪的國家，都存在這層意義上的刑事合規制度。日本通過監督管理過失理論推動組織體合規歸屬於這一類型；我國刑法中大量存在的重大責任事故類的犯罪（以單位犯罪條款為限），也是同樣的立法例，在這些犯罪中，合規計劃可以起到排除犯罪性的作用。從這個意義上講，儘管合規計劃制度被認為首先產生於美國，但不得不說，美國的貢獻可能僅僅是喚醒了我們的合規意識，而非首創了規則本身。
不同於上述兩種情形，需要討論的是，起訴激勵類型的刑事合規當如何歸類？筆者傾向於準用阻卻違法或責任類型，原因有兩：首先，緩/不起訴在排除企業自身刑事責任的方式上不同於上述兩種情況，但結果類同（儘管所附條件具有一定程度的義務性，但企業自身的刑事責任多被排除了）；其次，美國在公司責任認定上採代位責任原則，該模式下，合規無法排除責任，由此產生的嚴苛責任問題只能由實體轉向訴訟程序，此舉實屬權宜之計。
第二，作為量刑激勵方式的刑事合規。這種類型的刑事合規制度以美國的《聯邦量刑指南》最為典型。其將合規計劃設定為加減罰金刑的核心考量因素，甚至，整個聯邦量刑指南第八章「組織量刑規則」都在圍繞如何推動公司合規展開。「在奧地利法中，這種類型的預防措施（合規措施）也被定位為刑罰的減輕事由。」事實上，歸屬於正當化/免責事由類型的刑事合規制度也可能表現出刑罰減輕的機能，因為合規被理解為公司履行注意義務的方式，那麼，注意義務的履行不僅是有與無的問題，還有大小差別。在公司履行了一定程度的注意義務，但仍沒有避免結果發生的場合，合規成為良好「企業公民」的標識，起到從寬量刑作用。尤其是，當事後整備的合規被認可（出於推動公司合規的政策考量）之後，合規只能起到加減罰金刑的作用。由此可見，刑事合規類型已經跨越國別，混合形態成為常態。
三、公司刑事責任的構造與刑事合規
從學術史角度看，公司刑事責任理論經歷了從自然進路向規範進路研究範式的轉變。前者以傳統罪責理論為基礎，強調自然人責任，公司責任是代位責任；後者則強調公司自身責任，自然人責任僅是公司責任的聯結點，甚至僅是觀察對象，公司是在為自己的行為負責，而不是為員工的行為負責。兩種責任認定模式下，刑事合規具有不同的意義。公司刑事責任認定模式的差異，導致了刑事合規類型的分化。
（一）自然進路的公司罪責模式
傳統刑法上，只有自然人是適格的刑事責任主體。隨著公司致損事件增多，英美法開始在嚴格責任範圍內，讓公司承擔刑事責任。此後，犯罪故意首先在美國1908年的「紐約中央和哈德遜河鐵路公司訴美國案」中被歸屬於法人，其所採用的歸責模式是代位責任。從替代的範圍來看，模範刑法典將其限制在「高層管理人員」在職權範圍內，至少部分為法人利益實施的行為。但是，很多州並沒有按照該法典行事，而是將被替代責任主體降低到了低層次公司職員，甚至包括銷售員、體力勞動者、卡車司機或者文職人員。
在歸責方式上，與美國相似的是英國的同一視理論，其基本的理念是：企業在諸多方面與自然人類似，存在支配其行為的大腦和神經，也存在受大腦和神經支配的雙手；企業中的高級職員代表企業的精神，支配企業的行為，其心理狀態就是企業的心理狀態，而企業中的某些從事具體業務的僱員或者代理人，相當於受大腦和精神支配的雙手，執行具體行為。也就是說，該理念將部分能代表企業精神的職員與企業自身等同視之。有疑問的是，哪些人可以與法人等同視之？如果用廣義和狹義進行區分，那麼，狹義的「同一視」是將法人機關（例如，全體股東大會、董事會）與法人自身等同視之，這種觀點具有公司法和公司章程的根據；廣義的「同一視」從更寬泛的意義上理解法人機關，即便在個別領域具有代表法人的權力，也可視為法人自身，例如投資經理在其職權範圍內的行為與意思應與法人等同視之。這種廣義上的同一視理論，除了替代範圍不同之外，與替代責任本質並無不同，兩者都是個人責任，對企業的刑事苛責通過由個人到組織體的方式實現。
我國的部分法人責任理論也具有顯著自然進路特徵：（1）「法人與個人責任一體化理論」認為：法人通過自然人實施犯罪行為；自然人的行為是法人承擔刑事責任的根據。（2）「一個刑事責任主體兩個受刑主體的公司責任理論」認為：「從公司自身角度看，它是以一個整體的形象出現，公司要為其內部自然人的行為承擔責任，即責任的轉化，這是從屬性的一面；從內部結構上來考察，公司與內部自然人之間的意志獨立性，自然人也要對自己的行為承擔責任……可以說，我國現在公司犯罪刑事責任的承擔模式與美國的現行做法具有一定程度上的相似性。」
（二）規範進路的公司罪責模式
自然進路的公司罪責模式通過強調公司罪責的從屬性，將自然人責任歸屬於公司責任。該模式最大程度地契合了傳統責任理論，然而卻面臨疑問：自然人是公司的組成部分，公司行為依賴於自然人，然而，自然人的行為可能體現公司意志，但也可能僅是個人意志的體現；即便用「利益歸屬」「職務範圍」標準加以限定，也不能否定個別情況下，自然人行為並非公司行為。相應地，自然人責任不一定是公司責任。正是看到自然人與公司自身相互獨立的面向，規範進路的公司罪責模式越來越多地被提出。
1.以企業精神或政策為核心構建的公司罪責模式
Pamela H. Bucy在反思傳統模式的基礎上，提出了以企業精神為核心的企業罪責認定模式：企業只有在某些情況下才能承擔刑事責任，即存在鼓勵代理人實施犯罪行為的情況。在該標準下，司法人員需要證明如下四個要素，並且超越合理懷疑：企業精神、鼓勵、犯罪行為、行為由代理人實施。在該模式下，企業職員的主觀意圖與行為成為觀察對象，違規行為後企業採取的補救措施以及企業在預防犯罪行為上是否盡職成為重要的考察因素。然而，儘管這些因素是認定企業精神的重要參考，但任何單一要素都不足以確定企業刑事責任。在這些因素的基礎上，還要進一步考察企業正式或非正式的層級結構、企業目標與政策、報酬計劃及其為員工提供的教育與監督情況等。經過系列考察，如果能夠證實企業內部存在鼓勵違規的精神，那麼，企業要為其代理人的行為負責；如果不存在鼓勵違規的精神，即便代理人違法，企業也不需要為此承擔刑事責任。Ann Foerschler提出的「三叉檢驗模式」將公司的犯罪意圖作為獨立現象予以觀察，以區分於代理人的個人意圖，進而將關注的焦點從對自然人主觀意圖的考察轉移到從公司內部決策結構探尋公司意圖。Brent Fisse建構的「前攝性與反應性過錯理論」通過考察企業是否存在違法行為的授權政策，以及是否採取了預防政策，來區分自然人責任與公司責任。
2.我國的類似理論：「人格化社會系統論」與「組織體責任論」
國內較早從規範進路研究公司罪責的是何秉松教授，其主張「人格化社會系統責任論」：一方面，法人的活動是通過自然人的自覺活動實現的；另一方面，法人是人格化的社會系統，它具有自己的整體意志和行為，不能把法人整體的意志和行為，歸結為任何個人的意志和行為，法人刑事責任的本質是整體責任。黎宏教授旗幟鮮明地主張「組織體責任論」，即：將傳統的單位刑事責任與現代的組織體責任結合起來，在個人責任的基礎上，重點考察單位自身的特徵（法人結構、成立宗旨、政策等），以此區分單位責任與個人責任。
上述國內外學者的觀點，儘管名稱有別，但並無本質不同，其均批判了傳統代位責任的不足，但公司自身責任的認定也都離不開自然人責任，只是需要在自然人責任外，尋找公司自身責任的實質根據，或通過精神，或者理念、政策，或者通過組織體特徵。經過仔細考究不難發現，陳興良教授、張文教授所持觀點也都與此相近。此處不再贅述。
3.系統論視角的公司責任理論
從系統論角度解析公司責任的理論，以Günter Heine為典型。Heine提出了原初社團責任的概念，並試圖拋開以自然人作為聯結點的傳統歸責模式，僅從企業未能改善組織系統，使得危險不再有可能採取補救措施的角度理解公司的刑事責任。之所以偏離傳統以自然人的行為與罪責為根據來認識公司罪責的方法，原因在於大型企業的去中心化與權力分化，伴隨這種現象的是個體的意義弱化，核心刑法的罪責原則不再適用了。
（三）刑事合規與兩種模式的內在關聯
1.自然進路：刑罰平衡需要刑事合規制度
自然進路的公司罪責理論簡單易操作，但始終面臨質疑：在美國聯邦法院層面，公司罪責認定並不要求證明公司是否採取有效措施以揭露並處理員工的違法行為。也就是說，自然進路的公司罪責模式過於強調單位對於個人責任的依賴性，並未考慮單位罪責的獨立性。實際上，單位行為離不開自然人，但這至多說明，自然人的行為可能歸屬於單位，但並不絕對。自然人在職權範圍內，為了單位利益實施的行為，多數情況下體現了單位意志，單位需要為此承擔罪責。但是，「職權範圍」與「為單位謀利」要件並不是單位整體意志的同意表達，完全可能出現這樣的情況，亦即，職員在職權範圍內，為了單位利益實施的行為違背單位意志，甚至，單位明令禁止此類行為。此時，自然人行為及其意志不能歸屬於單位。然而，在自然進路的罪責模式中，公司是否採取反對措施並未被考慮進來，對於公司而言，「這種將自然人的責任幾乎是無條件地轉嫁給法人的責任理論不僅在本質上同近代刑法所堅持的自己責任原則相悖，而且在實際的應用過程中，也存在很多問題。」從結果上來看，這種歸責模式無異於讓公司承擔嚴格責任，過於嚴苛。因此，該模式需要一種平衡機制，矯正由此產生的責任嚴苛問題。刑事合規制度充當了責任平衡機制。從這個意義上說，減輕罪責意義上的刑事合規是代位責任的有益補充；代位責任模式下，量刑激勵類型的刑事合規制度是應然選擇。
2.規範進路：公司責任認定需要刑事合規制度
在第一個層面的規範視角下，自然人的行為與責任是公司罪責的聯結點；同時，公司獨立性得到強調，如果公司存在特定精神、政策、組織結構，則可以認為，自然人的行為是個人行為，責任不能歸屬於公司。在第二個層面的規範進路中，自然人的行為與責任不再重要，而是從純粹規範的角度理解公司罪責，溝通代替了思想、意識，公司罪責僅存在於未能改善組織系統，防止企業內部人或物的危險的發生。兩種模式在認識公司罪責的問題上角度不同。但是，有一點都得到認同，即公司是在為自己的行為承擔責任，而不是為自然人的行為承擔代位責任。公司自身責任的認定過程中，是否有良好的內部溝通系統成為重要的考量因素。在這個意義上，合規成為「精神」「政策」「組織結構」等概念的規範化表達，成為認定公司罪責是否存在的核心要素，合規成為排除公司自身罪責的事由；相應地，在規範進路的公司責任模式下，排除違法或責任類型的刑事合規制度是公司罪責理論的應然之意。
四、刑罰理論與刑事合規
（一）刑罰正當性理論的演變
大體上，刑罰的正當化根據存在絕對主義、相對主義、併合主義三種理論類型：
絕對主義理論的典型代表是前期古典學派的康德和黑格爾，前者主張「等害報應」，後者主張「等價報應」。報應理論反對刑罰追求任何目的，否則就有將人作為手段的嫌疑，是對人的尊嚴的侵害。然而，絕對理論具有濃厚的時代色彩，一旦離開個人權利意識高漲的時代，其是否合適則存在疑問。實際上，在黑格爾提出「等價報應」理論之後，「『價』如何衡量」就成為問題，因為「價」本身含有價值判斷，這也就導致其本身並沒有明確的界限。「價」的存在已經打通了公正觀念與預防理論之間的隔閡。
相對主義理論包含兩個分支，即一般預防理論與特殊預防理論。前者以理性經濟人假設為前提，認為社會一般人在實施具體行為前都會權衡利弊，法定刑的設置以及刑罰的適用可以起到威懾作用，使其不敢犯罪；後者以犯罪人自身為對象，主張通過刑罰使犯罪人復歸社會。相對主義為我們展示了美好的願景，然而，或者因為理論前提缺陷，或者難以通過理論有效性的檢驗，都難以被片面主張：一般預防論忽視了一個事實，即並非所有人在實施犯罪行為前都會權衡利弊，激情犯罪、過失犯罪中都缺乏理性；特殊預防論過分相信自然科學的作用，也忽視了矯治所需要的巨額資源投入。累犯、少年犯有增無減的事實證明，無論是特殊預防，還是一般預防，其犯罪預防效應均存在疑問。此外，預防論的片面強調會導致刑罰的嚴厲化或者不定期化，這些都與現代刑法的基本精神相背。隨著預防理論的沒落，傳統的報應理論重新復興，這就是所謂的「新古典主義」。然而，如上所述，報應理論已經走出了傳統的絕對報應，兼具了預防色彩。
併合主義理論又被稱為相對報應論，其實質是對絕對報應論與預防論的折中。該理論一方面強調通過刑罰恢復報應正義，另一方面強調預防犯罪目的的實現。通過考察主流國家的立法不難發現，併合主義已經成為通行理論：我國刑法第5、63、81條等多個條文均體現了併合主義傾向。德國刑法第46、46a條體現了併合主義態度。日本刑事訴訟法第248條體現了併合主義精神。美國也採取了綜合理論。
（二）併合主義與刑事合規
1.傳統的併合理論與刑事合規
併合主義是報應與預防目的的融合。預防目的包括特殊預防與一般預防，其中一般預防內部還有積極一般預防與消極一般預防的區分。因此，併合主義理論內部也有不同觀點：據我國學者介紹，費爾巴哈將報應與消極的一般預防作為刑罰的正當化根據；韋塞爾斯主張報應刑與特殊預防的綜合；考夫曼則主張報應刑與一般預防（包括積極一般預防與消極一般預防）、特殊預防的併合。西田典之教授也認為，應當在「無責任則無刑罰」這種消極的責任主義的意義上理解報應刑，在此範圍內，考慮一般預防與特殊預防的需要。張明楷教授則主張報應刑與一般預防（包括積極與消極）、特殊預防目的的併合。在筆者看來，融合了報應刑與一般預防、特殊預防目的的併合主義總體上是合理的。傳統刑法中的責任，實際已經不僅僅指報應責任，還同時考慮了預防必要性。例如，Roxin教授以「答責性」的概念替代了傳統的責任概念，將預防必要性納入了責任的考量範圍。然而，積極一般預防與消極一般預防理論內涵存在差異，其是否能夠併合存在疑問。鑑於此，筆者將分開討論積極一般預防與消極一般預防，此處的併合，僅指消極一般預防與特殊預防、報應刑的併合。
大體而言，在法定刑的設定上，一般預防優先於特殊預防；在量刑與行刑階段，特殊預防優先於一般預防；預防刑的設定或量定，都必須在報應責任的限度內進行。在刑罰制定階段，對特殊預防的考慮主要是慣犯、常習犯的設立（如日本法）以及累犯、自首、坦白等制度的法定化。例如，德國刑法第46條強調了「行為人之動機與目的；行為人之過往生活；行為人人格與經濟關係以及犯後表現、特別是努力損害彌補以及行為人為達成與被害人調和之努力」在刑罰量定中的作用；我國刑法中，除了累犯、自首、坦白、立功等法定因素外，《關於常見犯罪的量刑指導意見》還規定了諸如「個人成長經歷和一貫表現」「自願認罪」「退賠退贓」「積極賠償被害人經濟損失並取得諒解」「前科」等行為前或行為後影響預防刑的因素。在量刑階段，主要是在責任刑的限度內，結合法定的或者酌定的影響特殊預防必要性的因素，進行責任量定。從這個意義上說，行為前後的表現等體現特殊預防必要性大小的因素，即使沒有法定化，也應當在量刑過程中加以考慮。
傳統刑罰理論同等適用於自然人犯罪與公司犯罪，亦即，公司刑罰也應當遵從刑罰的基本原理。用傳統刑罰理論重新檢視刑事合規制度不難發現，刑事合規制度是公司刑罰理論的當然之義，它不過是責任刑與預防刑在公司刑法中的集中表達而已，而非什麼新的創舉。具體來說，公司經營中的合規管理是公司履行注意義務的方式，在過失犯罪中，直接影響責任刑的認定，由此可以引導出違法或責任阻卻類型的刑事合規制度；在注意義務的履行未達到合理標準，結果仍然發生的情況下，合規管理仍可能影響責任刑，但並不能排除責任，由此只能引導出責任減輕類型的刑事合規制度；儘管公司實施了合規管理，但是仍然實施了故意犯罪，則合規管理相當於自然人的一貫行為表現，這種表現並不能影響責任刑，但是是預防刑應當考量的因素，由此可以引導出責任減輕類型的刑事合規制度。
需要特別指出的是，刑事合規制度旨在促進企業事前建立合規管理制度，預防違法犯罪行為。也就是說，合規限於犯罪行為發生前實施的管理措施。然而，強化企業內控的政策需求使得刑事合規制度的內涵發生了變化，亦即，犯罪行為發生後建立的合規管理措施也可能成為刑罰裁量的影響因素。在美國，檢察官經常要求企業契約性地承諾建立合規管理系統或者加強現存無效的合規措施，以此作為不起訴的條件。2016年12月8日，法國憲法委員會批准通過的《關於提高透明度、反腐敗以及促進經濟生活現代化的2016-1691號法案》（又稱薩賓第二法案）第22條也確立了法國的緩起訴制度。和解協議的條件是，被指控的企業繳納相當於過去3年平均營業額的30%的和解金，並且同意在法國反腐局的管控下，於3年內建立有效的合規制度。美國、法國將此種類型的合規與起訴與否聯繫起來，引導出了排除責任類型的刑事合規制度。應當說，這已經超越了刑罰論的範疇。是否應當通過緩/不起訴的方式推動企業內控，完全是刑事政策應當關照的問題。單從刑罰理論的角度來看，事後類型的合規制度是影響預防刑的情節，由此可以引導出責任減輕類型的刑事合規制度。
2.積極一般預防理論與刑事合規
「積極一般預防」所表達的含義是：刑罰的制裁對沒有違反規範的一般民眾有鼓勵、表彰和肯定的效果，對違法行為的評價準確傳遞出一種信息，即觸犯規範的人是錯的，堅持遵守規範始終是正確的選擇，其主旨是通過指導公眾的行為，確立公眾對於規範的認同、尊重進而預防犯罪。也就是說，積極的一般預防首先是一種預防理論，但不同於消極一般預防：後者以刑罰威懾一般民眾，因而被質疑與「舉起棒子嚇狗」無異，傷害人的尊嚴；前者則改變了刑罰與行為之間的傳達機制，以說服代替了恐嚇。聽起來，積極一般預防理論充滿溫情，相比於威懾理論，「積極陽光」很多。從接受程度來看，德國主流學者多數支持該理論，我國也有部分學者（如周光權、陳金林等）支持該理論。當然，國內亦不乏反對者。本文這一部分內容旨在在理論內涵闡釋的基礎上，討論積極一般預防與刑事合規的關係。因此，此處不再展開討論積極一般預防理論是否可取，積極一般預防與消極一般預防孰優孰劣。
需要梳理清楚的是，積極一般預防與報應刑、特殊預防之間的關係。儘管不同於報應理論與特殊預防理論，但積極一般預防理論以民眾為媒介，吸收了報應理論與特殊預防理論的某些成分。具體來說，積極一般預防理論借鑑了報應理論對價值和規範面的重視，以民眾為媒介，其並不排斥特殊預防理論的某些成果，對部分的經驗性結論，甚至必須予以考慮。因此，大體上說，積極一般預防是一種綜合性的理論，是預防觀念和刑罰道義正當化的合體。積極一般預防在傳統威懾理論與報應理論之間找到了中間道路，通過刑罰效果支持和強化倫理價值，很好地將預防和對倫理價值的尊重結合起來了。
如果承認積極一般預防理論是綜合性的刑罰理論，那麼，積極一般預防效果完全可以涵蓋報應與預防（一般與特殊）目的。積極一般預防效果的實現受三個因素的影響，即懲罰概率、刑罰的種類與幅度以及民眾對刑罰的感知程度。民眾對刑罰的感知程度受一個國家或地區的刑罰執行方式與文化的限制，相對穩定，因此，預防效果很大程度上依賴於懲罰概率與刑罰的種類、幅度。也就是說，懲罰概率的提升，降低了積極一般預防效果對刑罰嚴厲性的依賴，因而可以採取相對寬緩的刑罰，自首、坦白、立功等量刑制度完全可以用積極一般預防理論進行解釋。回到刑事合規問題，如下文所述，其制度背景是，風險增多，國家單一規制能力和資源有限，因此需要引入企業的自我管理，以提升企業犯罪預防的效果。有效合規計劃的制度要素中，無論是事前預防機制（包括發現、舉報等舉措）的建立，還是事中展開的內部調查以主動進行外部揭弊，抑或者是事後的積極配合以補充完善合規漏洞，客觀上都是提升違法犯罪行為懲罰概率的舉措，對企業採取寬緩的刑罰也是積極一般預防理論的應有之意。由此，積極一般預防理論可以引導出違法或責任阻卻類型的刑事合規（報應責任不存在時）以及責任減輕類型的刑事合規制度。
五、風險、規制與刑事合規
（一）風險社會中的刑法變遷與刑事合規
在文獻中，刑事合規被認為是風險刑法的結果。然而，事實與規範是二元分離的世界，這種二元性表明，從既有的事實或秩序之中無法推斷出應然的價值判斷。也就是說，我們不能從「什麼是」中得出，什麼是富有價值的，什麼是正確的；從未有什麼東西因為「它是」或者「它曾經是」就說明「它是正確的」；不可避免的事並非因此就值得追求。儘管不能從「刑事合規是風險刑法的結果」中推論出刑事合規的制度正當性，但是，風險社會及其刑法變遷無疑成為論證制度正當性的大背景。
風險社會的概念由德國社會學家烏爾裡希·貝克提出。這個概念提出的初衷是用以解讀20世紀中後期所經歷的社會變革。不同於部分國內學者將「風險」完全作為實在意義的概念，或者完全等同於客觀歸責理論中的「風險」，風險社會中的「風險」主要是關乎未來的要素：風險的內容不止於已經發生的影響和損害；與財富具體可感的明證性相比，風險具有某種非真實性，在這個意義上，風險既是現實的，也是非現實的。正是由於風險的非真實性，勞東燕教授認為，「風險社會」概念中的「風險」兼具實在性與建構性，風險感知與實在的風險之間並非簡單的對應關係。例如，人們死於恐怖主義的風險客觀上要遠小於死於機動車交通事故的風險，但公眾對恐怖主義威脅的感知卻更為強烈。阿爾布萊希特教授將其概括為「低概率、高影響」，並且認為，「這些重大影響的事件儘管對安全性沒有什麼影響，但它們的確造成了人們的不安全感」。「風險社會中的公民對於犯罪有著與事實形勢不符的恐懼，這就致使其同時對於安全保障有了更高的訴求」。由此可見，風險社會概念中的核心並非風險自身，而是透過風險折射出的民眾對於安全的需求。隨著安全問題日益凸顯，社會中瀰漫著普遍的不安全情緒，人們更加關心的是如何預防未來可能出現的壞的東西。這種壞的東西既可能是技術發展帶來的汙染或不安全的食品、藥品，也可能是遭遇犯罪攻擊的風險。民眾的不安情緒激發了國家的保護欲望，因為在現代國家所依賴的正當性基礎中，有少數幾個當屬毫無爭議，保護其成員的外部和內部安全這個目的就屬於其中之一。權力和法是實現安全的兩種方式。實際上，權力可能化身為政策需求，大踏步跨進法律系統，使法律體系朝預防走向越走越遠。
作為保障法，刑法是安全保障的利器，因而也難免淪為安全保障的工具，由責任刑法向安全刑法轉向。其在法律規範上主要體現為刑罰處罰的早期介入，大量處罰抽象危險犯和犯罪預備行為。體現在經濟犯罪領域，經濟刑法也出現了結構性調整：（1）犯罪圈的擴張與刑罰的嚴厲化；（2）法益保護前置化，由實際損害轉向法益危險；（3）刑法介入多樣化，行為標準拓展與責任規範擴張。行為標準拓展主要是持有型犯罪的大量增加，後者主要體現在，將不屬於個人親自實施的行為和法人實施的犯罪行為也納入刑法的調控範圍。也就是說，單位犯罪的出現就是風險刑法的表現之一。與刑罰整體的輕緩化相對，公司刑事責任嚴厲化趨勢明顯。美國通過《薩班斯法案》強化公司與白領責任是最好的例證。就連崇尚刑法謙抑的日本，提高法人刑罰的呼聲一直十分強烈。對於企業自身而言，刑事責任是致命的：高額的罰金使企業競爭力減弱；因刑事追訴導致企業形象受損，喪失市場份額；刑事追訴還可能使企業被列入黑名單，喪失參與公共項目的機會；刑事追訴被當作徵信情況的重要參考，使企業喪失融資的機會。而且，企業本身就是風險社會的一部分，經濟全球化加重了企業可能面臨的制裁風險。除了受到本國法律規制外，上述制裁風險還可能涉及兩個方面：「一方面，跨國公司受制於超國家的法律規範，違反這些法律規範將會給它們自己招來嚴重的制裁，例如違反反壟斷的法律秩序會被判處高額罰金，或者無法獲得公共訂單或信用貸款——這些都是世界銀行可以對企業施加的處罰；另一方面，這些企業還可能觸犯外國刑法並受到其制裁，也就是說，還在不斷增加的風險是：它們將遭受真正的刑事制裁。」
由此可見，旨在控制風險的法人犯罪制度產生了新的風險，全球化加劇了企業面臨的刑事風險。尤其是，美國、歐洲等世界主要經濟體都在通過責任方式強化自己的規則輸出，這更加劇了企業風險。中興通訊事件、華為事件都足以說明這一點。從國家的角度而言，其具有通過制度設定的方式減輕本國企業可能遭受制裁的動機，刑事合規制度就充當了減輕企業責任的作用：通過刑事法手段，激勵企業按照國內或國際規則塑造自身合規機制，降低刑事違規的可能，即使出現違法犯罪現象，也可以起到出罪或減輕罪責的作用。從企業自身的角度而言，風險的增加也增強了減少風險的需求，合規制度就迎合了企業的這種需求，這也可以為「企業為什麼願意為合規投入金錢」的問題提供了合理的經濟解釋。從實際情況看，制度的成效已經初步顯現，合規計劃確實從事實和法律上降低了公司與個人的刑事可罰性風險。單單這一點就足以為刑事合規制度提供正當性註解。
（二）合作規制理論與刑事合規
在行政法領域，規制理論得到越來越多的討論。規制理論中，存在諸多的規制策略類型，通過命令-控制手段實施的政府規制與純粹的自我規制是規制理論的兩個極端。從福利國到規制國，政府的角色發生了變化，從福利或其他基本服務的直接提供者轉向規制者。政府職能的轉型使得其必須改變政策工具類型，以實現其規制職能。儘管不同學者所強調的規制特徵或品行迥異，但大部分規制學者都同意，規制國是「保持距離的治理」，不再適用單邊的、裁量性、命令式的控制方式，必須要預先明確設定規則和標準，要更為依賴保持距離型的監督方式。由此所導向的實際上是介於命令控制型的規制與純粹自我規制中間的規制類型。這種規制類型也是行政法應對現代社會的必然選擇：公共任務不斷增多，國家並沒有能力和財力處理各種行政任務，以至於各部門行政法領域紛紛出現規制失靈現象，在這種情況下，社會自我規制受到青睞。「提及規制的觀念和定義，最好的方法或許是不去採取任何單一通用的理解。當考慮什麼是政府的直接控制之下時，我們可以思考政府制定的規則以及政府機構在監督與執行規則過程中的作用。但是當考慮一個領域內各個主體的行為之時，我們就需要一個更為廣義的概念去更好地理解如何塑造被規制者的行為。這一思考進路提示我們，必須認識到在理解現實、塑造行為過程中，政府能力有著嚴重的局限性，也要認識到非政府主體的存在價值與活動潛力。因此，當代有關『去中心化的規制』領域的研究，在很大程度上不僅關注私人規制和其他非政府規制，也在探索私人主體與公共主體之間的關係，這些主體共同構成『混合規制體系』，其中在一定程度上存在著互相觀察甚至合作」。合作規制的價值在於：有效調動相應知識和專家；減輕國家負擔和成本，以較低成本達成較高遵從率；克服市場失靈的不足，阻止對消費者和環境造成的損害，提升公司治理水準，解決諸如公司社會責任與貿易道德問題；有助於採取誘導或其他易於使人接受的基準，因應規制事項的不可預測性；豐富市場競爭機制，創造專業人士的就業市場；強化市場參與者的責任與主體性等等。此外，社會自我規制（合作規制）還具有法理基礎：不僅符合規制理論的發展趨勢，而且暗合了「回應型法理論」「反身法理論」。
回到公司犯罪治理問題，首先需要肯定，國家有義務治理公司犯罪，塑造健康的市場秩序；其次，距離犯罪較遠、治理能力的專業化限制等因素決定了單一的國家規制難以有效治理企業犯罪。因此，國家與企業的合作治理也是必然選擇。這也是合作規制理論在犯罪治理領域的具體體現。刑事合規制度實際上是通過刑罰激勵的方式對合作規制理論的積極回應，而這種回應具有刑罰論上的根據具有正當性。
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來源：《東方法學》2020年第5期（總第77期）。轉引轉載請註明出處。
原標題：《李本燦：刑事合規制度的法理根基》
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