刑事程序法治的理論發展與制度創新

2017法學理論研究盤點刑事訴訟法學篇

卞建林

　　◇人權保障、程序正義、權力制約和權利救濟，是評價刑事程序法治現代化的基本標尺。

　　◇刑事訴訟的最終目的在於為正當刑罰服務，服務的具體方式是查明真相與訴訟經濟，它們是刑事訴訟的次級目的，對最終目的的追尋受限於最低限度的程序正義。

　　◇以審判為中心的精神內涵在於形成判決基礎的信息應當有機會得到反駁性檢驗，推進以審判為中心，必然以有效辯護為最終落腳點。

　　◇認罪認罰案件的程序分流應當包括兩個層面的分流：訴與不訴的案件分流，審判程序的繁簡分流。

　　◇排除非法證據不是目的，通過排除證據遏制非法取證行為才是目的，排除制度達到的是揚湯止沸還是釜底抽薪的實踐效果，值得追問也需要縝密觀察。

　　當前正值舉國上下學習貫徹落實黨的十九大精神之際，認真回顧過去一年刑事訴訟法學理論研究的成果，展望今後刑事訴訟法學研究的方向和重點，既有意義也很必要。

　　刑事程序法治基礎理論研究

　　刑事程序是評價國家法治程度的標杆之一，通過程序的監督與約束，能有效保障司法的公正和高效，避免法外因素對司法活動的幹擾，防止公權力的濫用，維護公民的合法權益和尊嚴，構建司法權威與法律秩序。有學者進一步指出，基於現代社會的程序性特徵和主體性特徵，刑事程序法治現代化品質的基本表現為兩點：對基本人權的尊重和對程序正義的強調。而刑事程序以國家權力為主導、以國家強制力做後盾，考慮到權力本就具有天然的膨脹傾向，因而需要將國家權力導入程序規則避免其膨脹和濫用，在此意義上，刑事程序法治現代化之品質還應具備另外兩點，即權力制約和權利救濟。質言之，人權保障、程序正義、權力制約和權利救濟，是評價刑事程序法治現代化的基本標尺。還有觀點認為，我國刑事司法的制度和程序經過不斷改革和完善，其在發現事實真相、懲罰犯罪和保證無罪的公民不受刑事追究方面反映出工具合理性不斷增強。無論在制度、程序建設方面，還是在刑事司法的實踐層面，都強調懲罰犯罪與保障人權相統一，實體公正與程序公正相兼顧，現代刑事司法的價值得到了高度的尊重。我國刑事司法制度在懲罰犯罪和保障人權方面取得了良好的社會效果，刑事司法公正性程度和司法效率水平已有顯著提高。

　　關於刑事訴訟的目的與價值。有學者認為，其與社會主義核心價值觀是完全一致的。尤其是關於「自由、平等、公正、法治」，完全符合刑事訴訟目的的要求和價值的追求。通過刑事訴訟使社會主義核心價值觀落地生根，引領社會公平正義，就必須嚴格規範公正文明司法。一要明確和把握訴訟目的，正確處理懲罰犯罪與保障人權的辯證關係，堅決克服重打擊輕保護的片面做法；二要樹立嚴格依法履行職責、法律面前人人平等和尊重與保障人權三大觀念；三要把建設優質、高效、權威的司法體制和機制的司法改革進行到底。結合司法實踐和辦案實際工作，在刑事訴訟的過程中，必須克服就事論事、機械司法、選擇執法等錯誤傾向和做法，一定要用訴訟目的和訴訟價值追求作為指導，用刑事訴訟的邏輯關係，即以「目的—任務—程序」統領辦案過程，經辦的每一個案件，經過的每個環節和程序，都在訴訟目的、任務的指導下，最大程度地實現公平正義。

　　我國當前較為主流的觀點認為，刑事訴訟的目的在於懲罰犯罪和保障人權，但有論者質疑，這一雙重目的論無法成功回應各種質疑，有必要發展新理論取而代之，進而結合德國理論提出，新興的刑事訴訟正當性理論已經向主流的刑事訴訟目的論發起了挑戰，它不再把最低限度的程序正義當作刑事訴訟目的，而是視其為刑事訴訟不可逾越的限制，認為目的與限制的共同作用產生了刑事訴訟的正當性。此理論的優點在於準確反映了刑事訴訟的實際情況，且避免了最低限度的程序正義進入權衡並被犧牲。因而，刑事訴訟的最終目的在於為正當刑罰服務，服務的具體方式是查明真相與訴訟經濟，它們是刑事訴訟的次級目的，對最終目的的追尋受限於最低限度的程序正義。

　　關於刑事訴訟模式。有觀點提出引入協同主義訴訟模式，在理論層面上闡明協同主義訴訟模式與交往行為理論以及博弈理論的關係。還有學者重新反思帕克提出的犯罪控制與正當程序模式，認為由於刑事訴訟內部的複雜性，在刑事訴訟制度改革中對複雜的社會因素加以考量的必要性凸顯，便於用更廣闊的視角對刑事訴訟應否改革以及如何改革等決策前景作出判斷。

　　關於刑事訴訟文化。有學者指出，當代變遷與刑事訴訟制度變革相伴共生、交互影響，深刻反映並體現了現代化與市場經濟發展進程中當代中國的社會變遷。在與當代中國政治、經濟和司法實踐相互適應、有效互動過程中，刑事訴訟話語體系實現了以階級為核心到以人權為核心的轉變，價值觀念、思維方式、社會心理也發生了相應的轉變。刑事訴訟文化的未來發展不僅是對不得強迫自證其罪等普遍適用的刑事訴訟觀念的進一步認同，還需要對實質正義理念等傳統訴訟文化中合理因素進行繼受和對刑事和解等當下司法實踐經驗進行總結與提升，追求中國特色的刑事訴訟話語體系，實現刑事訴訟文化的轉型創新。

　　認罪認罰從寬制度改革研究

　　2016年11月，兩高三部印發了《關於在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》，認罪認罰從寬制度試點開始步入實踐層面，與此同時相關研究也逐步深入。認罪認罰從寬制度是對過往經驗的具體化和系統化，以契合中國刑事司法實踐需要為基本導向。有論者指出，完善認罪認罰從寬制度，不能僅局限於認罪認罰的實體從寬、程序從簡。應當以認罪認罰在刑事程序中的證據價值為基礎，堅持無罪推定、權利保障、職權規制等原則，研究解決相關權利保障問題、職權部門之間的制約問題，以及刑事證明要求在認罪認罰從寬制度中的落實問題等。有學者則認為，認罪認罰從寬制度改革應致力於解決被追訴人認罪認罰得不到適當、有效從寬處理的實踐難題，這一改革應主要從實體法層面著手，明確認罪認罰後從寬處理的具體規則；在程序法方面則應完善認罪認罰從寬案件審理的程序構造，更好地保障實體從寬的實現，並防止相關改革設計與相關舉措過度追求效率。

　　關於程序簡化和程序分流。有論者提出，應當確立全流程簡化訴訟程序的改革思路，對被告人認罪認罰的案件，採用跳躍中間訴訟程序和簡化內部審批環節的辦法，以加快刑事訴訟的流程。而犯罪嫌疑人、被告人基於訴訟合意放棄普通審判權，被有的學者認為是該制度中程序簡化的正當性基礎，同時，罪刑的嚴重程度及控辯雙方的合意程度決定了程序簡化的程度。有觀點指出，犯罪嫌疑人、被告人是否自願認罪將作為程序分流的實質要件，決定著案件的走向以及適用什麼樣的程序。認罪認罰案件的程序分流應當包括兩個層面的分流：訴與不訴的案件分流，審判程序的繁簡分流。還有研究認為，認罪認罰從寬制度打破了我國刑事訴訟中初步形成的「普通程序—簡易程序—速裁程序」三級「遞簡」格局，變橫向區塊式的程序適用模式為以被追訴人認罪認罰為觸發點的對抗與合作二元並行的程序適用模式。另有學者強調，審判在刑事訴訟的各種程序中都處於中心地位，不能因「以審判為中心」在不同程序中有不同的表現形式、庭審實質化在不同程序中作分層次的要求，而懷疑辦理認罪認罰案件的訴訟程序仍應「以審判為中心」。

　　對於認罪認罰從寬制度的實踐效果。有論者強調，試點中要注意以下幾個重點問題：特殊情形下不起訴或撤案問題；被害人權利保障問題；檢察機關量刑建議的效力。有觀點認為，刑事速裁程序試點過程中積累的經驗與教訓在制度安排與試點方案上對於認罪認罰從寬制度之完善具有重要參考價值。認罪認罰從寬的制度設計應當重視控辯雙方關係的協商性，並通過提升犯罪嫌疑人、被告人的協商能力以確保其認罪認罰的自願性。有學者根據對12666份刑事速裁案件裁判文書樣本的分析發現，雖然刑事速裁案件的審判效率有顯著提高，但審前效率的提高並不顯著；刑事速裁案件量刑在有期徒刑、拘役的裁量上基本保持均衡，但在緩刑的適用上存在犯罪類別之間、試點城市之間的較大偏差；速裁程序試點中雖然建立了值班律師制度，但被告人聘請律師辯護的比例很低。同時，有實證研究指出，我國地方性刑事司法規則表明基層試點的速裁程序在啟動要件、運行流程、權利保障等環節具有多元複雜性特質，進步與局限共存。亦有學者擔憂，本來我國刑事訴訟程序屬於經過長時期驗證的制度性架構，總體而言案件處理機器運轉尚可。然而，對於未來將處理相當大比例刑事案件的認罪認罰從寬制度的楔入，在未有長期跟蹤調查或相關配套制度並未落實的情況下，可能會造成整體架構的功能性損傷。

　　2017年，最高法與司法部聯合發布了《關於開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》。有學者強調，認罪認罰從寬制度應當確保律師參與，確保認罪認罰的自願性，確保認罪認罰具有事實依據，確保庭審方式簡化但不違反訴訟原則。有觀點指出，應強化值班律師制度的落實與完善，明確其辯護人的定位、肯定值班律師的閱卷權及量刑協商等權利，保障其盡職盡責履行辯護職責，使其成為認罪認罰程序積極有效的參與者而非消極的「見證人」。另有學者認為，應賦予值班律師以「準辯護人」身份，突出其「量刑結果協商者」及「訴訟程序監督者」而非「司法機關合作者」的功能定位，合理解決值班律師角色定位與協商功能、監督功能與「站臺效應」、訴訟功能與制度激勵之間的矛盾。

　　以審判為中心的訴訟制度改革研究

　　有觀點指出，應當將刑事程序法治現代化上升至國家治理現代化的高度認識，在刑事訴訟領域實行「以審判為中心」，不僅是我國刑事訴訟制度改革的基本方向，亦是我國刑事程序法治現代化的突破口。

　　以審判為中心之視角下，控審職能之間的區分應從形式走向實質。控審之間的良性制約關係應依託控訴、法定、調查、直接、法律保留等諸原則，以及起訴審查、強制起訴、司法審查、事後審查之上訴審等程序予以貫徹。同時，有學者提出，應當改革變更公訴制度，重構變更公訴的實體控制模式，確立訴因構造基礎上的變更公訴制度；釐定變更公訴的程序邊界，健全檢法權力相互制衡機制，完善被告人權利保障機制。

　　有研究發現，庭審實質化改革試點中，「意外」的裁判結果不斷出現，其產生的真實原因是直接言詞的調查方式對書面調查方式的替代。庭審實質化改革的本質即是以實質真實觀替代形式真實觀，以審判卷宗替代偵查卷宗，使刑事程序真正轉變為以審判為中心。但也有學者指出，我國審判實踐中仍存在著很多阻礙直接言詞原則貫徹的情況，如證人出庭率過低、訴訟資源短缺、法官能力參差不齊等。根據試點和調研的經驗，為改變當前證人出庭制度的困境，應通過重新確定必須出庭證人的範圍、明確證人無需出庭的案件類型、加強強制證人出庭制度實施、規定完整的親屬免證特權並允許其自願作證、完善證人出庭保障機制、將偽證罪的適用限於針對故意作出的庭上偽證等改革措施加以完善，從而符合庭審實質化的要求。

　　關於「以審判為中心」與有效辯護。有觀點認為，以審判為中心的精神內涵在於形成判決基礎的信息應當有機會得到反駁性檢驗，推進以審判為中心刑事訴訟制度改革，必然以有效辯護為最終落腳點。完善有效辯護制度，一方面應當確立並保障被告人的對質權，另一方面需要落實辯護律師的調查取證權。還有學者指出，庭審實質化改革與律師辯護相互促進，在庭審實質化改革中，尤其需要保障辯護律師申請證人出庭的權利、調取新證據的權利以及在必要時申請重新鑑定的權利。制定基本證據標準指引，有助於強化律師辯護的可預期性，但應防止因司法僵化制約律師辯護的有效性。有研究發現，我國法院已經開始將律師的無效辯護納入程序性制裁的對象，並通過向司法行政機關發出司法建議書，對不履行辯護職責的律師啟動紀律懲戒程序，這儘管發生在個案之中，卻具有普遍的推廣價值。

　　關於「以審判為中心」與證明標準。有觀點認為，「以審判為中心」的刑事訴訟制度應當呈現「正向遞進關係」和「反向指引作用」，而我國當前立法採用「刑事證明標準形式一元化」之模式，導致「動態訴訟程序」與「靜態證明標準」之間出現緊張關係。推進「以審判為中心」的刑事訴訟制度改革並不意味著要統一證明標準或定罪標準前移，反而需要通過遞進式訴訟程序形塑遞進式證明（證據）標準。還有學者指出，統一證據標準應指在證據的合法性、真實性、關聯性方面，偵查、起訴和審判採用同一標準，在證明程度方面雖然都是事實清楚、證據確實充分，但因為證明方式之差異、「排除合理懷疑」之主體轉換，而存在實際的差別。

　　非法證據排除規則與證明理論研究

　　2017年，《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（下稱《規定》）正式頒布，有學者指出，這一規定對我國非法證據排除規則實施中的現實問題作出了有針對性的正面回應，多處規定「嚴格」力度較大，包括進一步界定了非法言詞證據的範圍、明確了重複自白應當如何排除、強調了非法證據排除的及時性和偵查監督的同步性、重視對過程證據的收集和運用、發揮庭前會議中證據收集合法性審查的作用，等等。但非法證據排除規則的功能與價值不僅在於防範冤假錯案，更應體現於程序正義的彰顯、司法行為的規範和人權保障的強調。有觀點強調，排除非法證據不是目的，通過排除證據遏制非法取證行為才是目的，排除制度達到的是揚湯止沸還是釜底抽薪的實踐效果，值得追問也需要縝密觀察。還有學者指出，《規定》重點賦予檢察機關在審查、排除非法證據和推動庭審實質化等方面新的職責內涵，為檢察改革新發展提供難得的機遇。有觀點則質疑，當前實務中亟待解決的一些爭議問題，如疲勞審訊、超期羈押以及引誘、欺騙性取供，《規定》都未從正面予以明確規定；對於庭前會議中能否排除非法證據、如何保障辯護方排除非法證據的權利，以及偵查人員出庭後的身份問題等還存在一些缺憾。對於疲勞審訊的認定，有研究指出，需釐清「必要的休息時間」和兩次訊問間隔時長的關係，對剝奪飲食和夜間訊問能否歸入疲勞審訊也需作出明確回答。還有學者提出實質解釋論，認為凡是侵犯到公民基本權利的行為，都屬於「刑訊逼供等非法方法」；對於實物證據，基於對物證、書證等取得程序之「實質性瑕疵」的類型化，凡是侵犯到公民基本權利的取證行為，均應當屬於實質性瑕疵。

　　關於事實認定與證明理論。有論者認為，事實認定者通過「證據之鏡」所獲得的事實真相，是對事實之可能性的判斷，達不到絕對的確定性，具有蓋然性或似真性。法庭認識論是控辯審三方的證據信息加工過程，事實真相產生於三方主體相互作用的合力。法庭認識論的任務是求真，動力是控辯審三方互動，形式是理由論證。而在實踐中，「印證」是被主要倚仗的證明方法，正如有學者指出的那樣，存在對印證證明的誤用，包括違法取證，強求印證；只看印證事實，忽略對案件的「綜觀式驗證」；違背證明規律，忽略心證功能。印證模式的改革方向是堅持印證主導，加強心證功能，注重追證作用，發揮驗證功效。但也有論者認為，印證並非證明模式，只是一種證據分析方法，其本身的精細化、科學化應該得到特別的強調。有研究進一步發現，印證在我國司法適用中的問題與其粗疏的理論建構難脫干係，但問題的根源在於我國刑事訴訟程序機制的缺陷及公安司法機關對印證規則的不當適用。針對電子證據的採信，有觀點同樣認為，應當通過創設關於電子證據的「孤證絕對否定」「不同節點印證」「屬性痕跡補強」「區間權衡」等規則，打造虛擬空間的印證體系。

　　冤錯案件預防與再審問題研究

　　有學者認為，在我國刑事訴訟中，無辜者一旦被錯誤認定為有罪，有時很難獲得及時、有效救濟。造成這一問題的直接原因在於審判監督程序的啟動極其困難，以及法院審判很難糾正之前階段的錯誤。其深層原因在於：刑事訴訟不同階段的縱向結構不甚合理；對申訴再審的審判與審查機關規定不合理，導致當事人申訴很難啟動再審程序；國家賠償法對賠償義務機關的規定不盡合理，導致有的辦案機關為逃避賠償義務而拒絕糾正錯案；有的地方司法機關績效考核指標設置不合理，導致其片面追求證明有罪。為了完善冤錯案件的防範與糾正機制，有學者提出，在保障審判權依法獨立運行的基礎上，應當深入推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，在法律上確立無罪推定原則，完善刑事再審啟動程序，探索啟動模式的法治化轉型，並明確刑事訴訟法適用遵循「從新兼有利」原則。還有論者提出，應加快完成刑事司法理念從傳統到現代的轉型升級，牢固確立防止冤枉無辜優先於防止放縱犯罪的理念，重點保障被追訴人訴訟人權的理念，依法獨立行使司法職權的理念，嚴格遵從法定程序的理念，以審判為中心的刑事訴訟制度發展理念。

　　（作者分別為中國政法大學訴訟法學研究院院長、教授，中國刑事訴訟法學研究會會長；中國政法大學刑事司法學院博士研究生）