違法不能作為賠償法的歸責原則
■簡海燕
《國家賠償法》將違法作為歸責原則，在理論與實踐中均存在著缺陷。以違法作為歸責原則，側重於對國家行為合法性的價值評判，限制了求償申請人的賠償請求，降低了國家賠償的責任標準。
違法是國家賠償責任構成之單獨要件，不是歸責原則。在重構我國賠償法的歸責原則時，應確立以過錯原則為主，以無過錯原則為輔的國家賠償歸責體系。
歸責原則的定義及價值
臺灣學者邱聰智認為：「在法律規範原理上，使遭受損害之權益，與促使損害發出之原因者結合，將損害因而轉嫁由原因者承擔之法律價值判斷因素，即為『歸責』意義之核心」。在民事侵權法上，張新寶先生認為「民事歸責，是指以何種根據確認和追究侵權行為人的民事責任，它所解決的是侵權的民事責任之基礎問題。」儘管歸責原則是民法侵權損害的原則，但隨著各國對國家責任的認可，在公法領域開始探討國家賠償的歸責原則。對於國家機關及其工作人員的行為違法侵犯了公民、法人或者其他組織的合法權益並造成損害，國家應當為此承擔法律責任。筆者認為由法律規定國家為其侵權行為承擔責任的原則，就是國家賠償的歸責原則。國家賠償法規定了國家賠償責任的原則，國家只在歸責原則確定的標準內才承擔賠償責任。
「國家只有在符合歸責原則所確定標準的前提下，才會承擔因自己行為給他人造成損失的賠償責任。可見，歸責原則在國家賠償制度中是根本性的制度，它決定著國家是否賠償和在什麼範圍內承擔賠償責任，反映國家賠償的價值取向和賠償政策。」（楊小君，2003） 這位學者道出了國家賠償歸責原則的重要意義，這在法學理論界與實踐中都已達成了共識。
在民事侵權中的歸責原則一般為過錯責任與無過錯責任，對損害責任的承擔在很大程度上要去考慮行為人對損害結果的主客觀心理態度，只有在極有限的範圍內根據結果來要求行為人承擔無過錯責任。國家賠償是從民事賠償理論發展演變而來的一種責任承擔形式，在大陸法系國家由於有公私法之區分，故在理論上與實踐中都嚴格區分了國家賠償與民事賠償。在英美普通法國家，國家賠償的歷史沒有大陸法國家那樣悠久，受到「國家豁免」的保護，國家拒絕承擔賠償責任，直到20世紀中期才開始有國家賠償，但在國家賠償中國家是當作與個人一樣的主體來承擔責任的。
國家賠償歸責原則要解決的是國家承擔侵權責任的標準與尺度，要考慮的是國家的侵權行為是否有可責難性，根據法律的規定應否要受到懲罰。不同法系的不同國家，其國家賠償的歸責原則都不可避免地受到民事侵權歸責原則的影響，所以當今世界各國在國家賠償歸責原則上基本上都採用過錯歸責、無過錯歸責原則，瑞士採用的是一種違法原則。
違法不是一種歸責原則
國內行政法學界對國家賠償的歸責原則之通說是——違法歸責原則，其依據是我國《國家賠償法》第2條的規定：國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利，國家機關應當依照本法承擔賠償責任。
筆者認為將違法亂紀作為國家賠償的歸責原則，存在著理解上的認識錯誤。
首先，從各國民事侵權歸責原則來看，未有將違法作為歸責原則，違法只是侵權主體承擔侵權責任的一個構成條件。在此我國必須要區分歸責原則與責任構成要件的不同，歸責原則不能替代具體的責任構成要件，而責任構成要件也不能替代歸責原則。歸責只是為責任成立與否尋求根據，並不以責任的成立為最終目的；責任成立與否，取決於行為人的行為及其後果是否符合責任構成要件。而在各種歸責原則之下，損害和因果關係是歸責的最終要件，也可以稱為侵權行為的核心要件，但對於過錯而言，在不同的歸責原則之下則有所不同。公務行為對相對人造成的損害的責任由誰來承擔，是相對人自己承擔還是侵權人承擔、還是共同承擔，這並不是一種歸責問題，而且一種事實問題，只有法律規定了符合歸責原則的才意味著可以得到國家賠償，而違法是國家承擔賠償的一個構成要件，並不是歸責原則。
其次，我國《國家賠償法》區分了國家補償與國家賠償，補償是由於國家合法行為致害而承擔的責任；賠償則是因違法行為而承擔的責任。區分合法與違法致害體現了對國家行為合法性的價值評判，意味著國家賠償是以行為違法為前設的。「違法原則指的是行為違法，而不是行為的結果違法。從行為的結果來看，相對人的合法權益是受到了損害，但在國家賠償法，則並非是一定承認這個行為就是國家侵權行為。必須是行為違了法，才能進而研究是否構成了國家賠償的要件，國家是否應當承擔賠償責任。反之，如果行為適法，則無論發生什麼樣的結果，無論相對人的合法權益是否受到損害，國家的賠償責任都不可能成立。」（肖峋，1994）這種觀點代表了立法當時對「違法」的理解。這是以行為合法性進行評價為價值取向的歸責原則，其立法宗旨是要打破傳統過錯歸責原則標準的非客觀化，代之以一個客觀可控的法律標準。但國家賠償的本質應當是國家對受到公權力行為侵害的公民、法人或其他組織的合法權益進行救濟，而不應當把主要關注點放在評價國家機關的職權行為是否合法，應當放在對公民、法人或其他組織合法權益所受到的損失是否應當由其自己負責，國家是否應當對這種損失負責上。因此，違法作為歸責原則也是不妥當的。
再次，《國家賠償法》在違法歸責原則上判定行為違法與否的法律標準其實是用以規範公務行為的法律法規，主要是行政實體法與程序法，致其賠償的損害行為主要是《行政訴訟法》中可以進行司法審查的少量具體行政行為。如有學者指出，（承擔國家賠償的）違法行為基本上套用的是經過司法審查（行政訴訟）所確立的違法概念，如認定事實錯誤、超越職權、違反法定程序、濫用職權等，即國家賠償的前提條件是國家機關的職務行為違法，國家機關因其職務行為違法而被歸責。（周漢華，1996）可是，這個違法標準只是司法審查的標準，都服從於司法機關可監督、審查行政的範圍和程度，服從於司法機關處理被審查行為的法律效力這個最終目的。因而，司法審查標準在範圍上要小於實體法對行政行為的要求，在程度上要高於實體法對行政行為的要求。例如，司法審查會把行政機關不合程序規定的行為，區分為違反法定程序和程序瑕疵，對前者予以撤銷，對後者予以維持。但程序瑕疵並不等於它沒有違反法律的規定，更不等於由於這種瑕疵行為給當事人造成的損害，就應當完全不承擔賠償責任。
同時，以違法作為歸責原則，那麼受害人在進行賠償之訴時，國家則可以不違法作為拒絕國家賠償的抗辯理由。在《國家賠償法》中就有這樣一項制度設計，即賠償申請人要得到加害機關對違法行為的確認書，被要求的機關不確認的，申請人可申訴，這就增加了受害人獲得賠償的難度。被要求確認的機關不答覆或相互推諉，致使受害人得不到賠償。這樣，人為地增加了受到損失的個人和組織獲得賠償的難度，也縮小了國家賠償的範圍。
最後，除了違法原則在對國家侵權行為合法性審查的不足外，《國家賠償法》在第2條規定的違法歸責原則，本意是要作為一個統領全法的普遍原則，但15條規定國家對「違法錯拘、錯捕」的要承擔賠償責任，只要被拘捕者未被人民法院判決有罪，對先前拘留與逮捕的公民就要進行國家賠償。這意味著是在適用一種無過錯（結果歸責）原則，體現了在刑事賠償中國家對弱勢相對人的保護。在國家機器面前個人的權利很容易受到侵害，所以設置這樣一種機制。其意味著，先前拘捕的行為可能是合法的也可能有瑕疵，但國家承擔賠償不只以其司法行為的合法與否為先決條件，若是行為合法但只要侵害了公民的人身權與財產權就要進行賠償。這裡就有兩套法律來共同保護受害人的權益，一套是約束執法人員的法律法規，一套是保護公民、法人、社會組織的法律法規，
只要違反任何一套法律體系，侵害到相對人的合法權益，國家就要進行賠償。這是國家以法律明示的方式來保護相對人的合法權益。
通過以上分析，筆者認為，儘管違法不能作為一種歸責原則，但正確認識國家賠償中的違法對受害人權益的維護與真正實現國家賠償的目的是十分有益的。之所以現今適用違法歸責原則會使許多行政行為（比如不當行政裁量行為、行政事實行為）給相對人造成的損失得不到賠償，是因為我們將對公務行為合法性審查的法律局限於《行政訴訟法》。要全面地認識違法，其實就要從兩套法律體系去解讀，一套是用來規範國家機關及其工作人員公務活動的法律法規，另一套是保護公民、法人社會組織合法權益的法律法規。由於公務行為的國家意志性，在行為過程中與相對人所處的地位是不平等的，可以依國家權力侵害到相對人的權益。為了更好地保護相對人的合法權益，我們就不能狹隘地理解違法之「法」是第一套法，更不能將不法行為僅理解為行政訴訟法規定的幾類具體行政行為；而應該將違法之「法」作更廣義的理解，只要違反以上兩套法律中的任何一套就應該承擔賠償責任。即使公務行為不違反公務實體法與程序法，但結果卻使得相對人人身或財產權受損，就應該啟用保護公民、法人和社會組織的第二套法來制裁國家侵權行為，以擴大受害人求償的可能性，避免現有國家賠償範圍過窄的弊病。
違法並不是一種歸責原則，而是承擔賠償責任的構成條件，同時，對違法之「法」的理解要作擴大解釋，要將之看作是兩套法律體系。
中國國家賠償歸責原則的選擇
我國國家賠償法將違法作為國家賠償歸責原則，在理論與實踐中均存在著缺陷。以違法作為歸責原則，側重於對國家行為合法性的價值評判，不是立足於以對受害人進行賠償為宗旨，與國家賠償法的宗旨不相符。違法作為歸責原則在實踐中會造成大量的行政自由裁量不當行為與行政事實行為給相對人造成的損失沒有受償的空間和可能，減少了國家賠償的範圍，限制了受償申請人的賠償請求，抬高了國家賠償的門檻，降低了國家賠償的責任標準。
縱觀各國，在國家賠償制度發展過程中，單一的歸責原則已很難解決日益複雜的侵權責任問題，出現了歸責原則多元化和歸責原則體系化的現象。以過錯原則為主、以無過錯責任為輔的歸責原則體系是一個具有內在邏輯聯繫的系統，劃定了每一種歸責原則所調整的範圍，在實踐中能應對日益複雜的社會現象。
因此，我們在重構關於國家賠償責任的歸責原則時，就要借鑑各國民事與國家賠償歸責原則的經驗，來選擇中國的國家賠償歸責原則。筆者主張要建立起以過錯責任為主、無過錯責任為輔的國家賠償歸責原則。
（作者單位：中國社會科學院法學所傳媒與信息法研究中心）