2013-01-11 10:27:17 | 來源：中國法院網 安徽宿松頻道 | 作者：董應國
未成年人越來越廣泛參與社會生活，其故意或過失損害他人合法權益的事件時有發生，因此對未成年人侵權問題的研究具有重要的現實意義。同時，由於未成年人在民事責任能力上的欠缺，未成年人侵權後，遵循什麼樣的原則和標準，自然成為公眾關注的焦點。然而，我國現行法律關於未成年人侵權歸責原則的相關立法卻不盡科學，稍顯滯後，在司法實踐中產生了較大的歧義，有待於完善。
一、歸責原則選擇的標準
（一）歸責原則選擇的意義
所謂「歸責」（Imputation），既確認和追究侵權行為人的民事責任。歸責原則（criterion of liablity），是指以何種根據確認和追究行為人的民事責任，它是在損害事實已經發生的情況下，為確定侵權行為所造成的損害是否需要承擔民事賠償責任的規則。[1]
王利明教授認為：侵權法的歸責原則，實際上是歸責的規則，它是確定行為人侵權民事責任的根據和標準，也是貫徹於整個侵權行為法之中，並對各個侵權法規範起著統率作用的立法指導方針。一定的歸責原則直接體現了統治階級的侵權立法政策，同時又集中表現了侵權法的規範功能。[2]
王利明認為我國應採過錯責任與嚴格責任（無過錯責任）作為兩項基本的歸責原則，而以公平原則為補充，以絕對的無過錯原則為例外的多元歸責體系。[3]不同的歸責原則在責任構成要件及責任後果上均存在差別，因此，適用不同的歸責原則會產生不同的結果，也會實現不同的價值，具體表現在：
首先，過錯的證明責任不同。無過錯責任與公平責任及絕對的無過錯責任適用於法律規定情況，無需舉證證明加害人有錯，過錯責任則必須證明加害人的過錯。因此，無過錯責任通常考慮到受害人的舉證困難，體現了特殊類型案件對受害人的保護。
其次，賠償範圍及標準不同。在過錯責任中，原則上適用完全賠償原則，但在無過錯責任中，可能對最高賠償額進行限制，例如國際貨物航空及海運均有此限制。而絕對的無過錯責任均有賠償限額規定，如機動車第三者責任強制保險等。就賠償標準而言，絕對的無過錯責任不考慮雙方過失，不進行過失相抵，公平責任是酌情賠償，無過錯責任可進行過失相抵，但出於對受害人的保護，通常相抵程度不及過錯責任，而過錯責任則完全以雙方過錯確定責任大小。過錯責任可通過證明自己無過錯而免責，而無過錯責任，即使無過錯也不能免責，除非出現法定事由。[4]
總之，不同的歸責原則，體現了立法者不同的理念及價值選擇，也達到了不同的法律效果與社會效果，是侵權行為法理論與實踐必須首先應予關注的問題。
（二）未成年人侵權歸責原則的選擇標準
未成年人侵權歸責原則的確定是立法者基於我國國情及法制理念所作的選擇。正確的歸責原則的確定，不但應保護未成年利益，有利於其成長，而且要切實保護被侵權人合法權益。因此，筆者認為，未成年人歸責原則的選擇應遵循如下原則：
1、特殊、優先保護原則。
《未成年人保護法》第3條第1款規定，國家根據未成年人身心發展特點給予特殊、優先保護，保障未成年人的合法權益不受侵犯。對未成年人給予特殊、優先保護，即「未成年人優先」原則。其基本含義是指，對未成年人的權利，對未成年人的生存、發展和保護，國家和社會都要予以高度重視。無論在什麼情況下，任何組織和個人都應把未成年人放在最優先考慮的地位。
2、適應未成年人身心發展的規律和特點，有利於其成長。
未成年人的身心發展包括兩個方面：身體的發展(結構形態與生理機能)和心理的發展(認識能力和心理特性、知識技能和思想品德)。未成年人正處於成長中，在生理、心理上與成年人有著本質的不同。未成年人的身心發展有著自己的規律和特點。未成年人的身心發展要遵循這些共同的規律，這些規律制約著我們的司法工作。《未成年人保護法》總則中規定了遵循未成年人保護工作應遵循適應未成年人身心發展規律和特點的原則，在司法保護一章中規定，「未成年人的合法權益受到侵害，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當依法及時審理，並適應未成年人生理、心理特點和健康成長的需要，保障未成年人的合法權益。」「公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人犯罪案件和涉及未成年人權益保護案件，應當照顧未成年人身心發展特點，尊重他們的人格尊嚴，保障他們的合法權益，並根據需要設立專門機構或者指定專人辦理。」
3、教育與保護相結合。 [5]
教育和保護是未成年人保護工作的兩個主旋律，相互結合，相輔相成，不能只講保護，忽視教育，也不能忽視保護，只講教育。未成年人身心正處於發展過程之中，容易接受新事物，是受教育的最佳階段。必須通過教育才能使其成為社會所需要的人才，並且通過對未成年人的教育，可以使未成年人的身心得到發展，促使其完善。但是教育不等於對未成年人的保護，也不能取代對未成年人的保護。因此，在對未成年人進行教育的同時，還需要全社會給予未成年人保護。在選擇保護手段時，要同時考慮教育的因素，在實現保護的同時促進教育而不能忽視甚至對教育產生負面影響。也就是說要把保護措施和教育措施有機地結合起來，融保護於教育之中，在保護中加強教育，切實貫徹教育與保護相結合的原則。對未成年人侵權歸責原則應予以兼顧。
4、兼顧被侵權人利益。
合法權益受保護是法的題中之意，也是法治的必然要求。私權神聖，指民事權利受到法律了的充分保護，任何人以及任何權利非依正當法律程序不得侵害妨害之與不得限制剝奪之。所有私權皆平等地受到民法的保護，神聖而不可侵犯。當任何私權遭受侵害時，應平等受到保護，不能僅顧及到對未成年人利益的保護而對此有所忽視。
二、國外相關理論及規定
對於因無民事行為能力人和限制民事行為能力人造成他人損害而引起的民事責任，世界上許多國家的法律都做了相關規定，學說觀點不一，歸納起來主要有以下幾種：
（一）未成年人責任：
1、過錯責任原則
過錯責任原則，顧名思義，即以行為人的過錯為承擔民事責任要件的歸責原則。作為侵權法的一般歸責原則，過錯責任原則得到了許多國家立法的肯定。在德國法裡,凡有意志之人均對自己過錯行為承擔責任,正如耶林所說「不是損害而是過錯造成了責任」[6]。關於過錯責任原則，各國分歧不大，學界爭論的焦點主要集中在採取主觀過錯主義還是客觀過錯主義上。在傳統民法理論上，主觀過錯主義一直佔據主導地位。主觀過錯主義強調行為人主觀上的故意或過失，過錯是指行為人主觀意志支配的外在行為，是行為人的意志狀態和違法行為的統一。要追究行為人的責任，就必須以行為人具備一定的能夠預見行為結果的最低限的智能和判斷能力為前提。這種能夠預見行為結果的最低限的智能和判斷能力即為民事責任能力。隨著社會的發展，主觀過錯主義由於過度關注行為人的內心狀態而被認為於保護受害人的合法權益不利，自19世紀80年代以來，主觀主義出現了客觀化的趨向。客觀過錯主義認為責任是基於客觀的不當行為，而與過錯無關。法國民事法律規定，未成年人的民事責任不再依據其辨別能力，而是依據法官在特定案例中所創造的判例法。
由此可見，無論是主觀過錯主義還是客觀過錯主義，其目的都是為了探求未成年人從事侵權行為時的過錯的心理狀態，只是認定的標準有所不同而已。
2、公平責任原則
公平責任原則即指：「在當事人雙方對造成損害均無過錯，但是按照法律規定又不能適用無過錯責任的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當事人的財產狀況及其他相關情況的基礎上，判令加害人對受害人的財產損失予以適當補償。」[7]在法律沒有規定適用無過錯責任原則，而適用過錯責任原則又對受害人顯失公平時，依公平原則在當事人之間分配損害的歸責原則。它與過錯責任原則、無過錯責任原則被譽為世界上多數國家的侵權行為法的三大基本歸責原則，公平責任原則主要在英美法系通行，在德國和奧地利等國也被採用，通常是作為彌補過錯責任原則適用的不足而存在的，一般也有一定的範圍。[8]當無民事行為能力人或限制民事行為能力人致人損害時，因其無民事責任能力，當無民事責任的產生，此時若監護人已盡必要之注意義務，按照德國法，監護人責任也無從發生，這時受害人便得不到賠償。故此,《德國民法典》第829條規定：「受害人如不能由有監督義務的第三人取得其損害賠償，依據情況特別是當事人間關係，依公平原則要求作某種賠償時，在賠償不妨礙加害人保持與自己地位相當的生計並履行法律上的撫養義務所需資金限度內，加害人仍應負損害賠償的義務」，以衡平事由當事人間利益。我國臺灣「民法」第187條第3項也有類似規定：「如不能依前二項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人與被害人之經濟狀況，令行為人為全部或一部之損害賠償」。有學者認為此規定是無過錯責任，但王澤鑑認為是公平責任。[9]
然而，隨著社會實踐的發展，公平責任原則的適用卻越發為人們所詬病。首先，「公平」作為一種價值判斷，本身就具有很多不確定的因素，受法律文化、社會經濟制度等多方面因素的影響。因此，在司法實踐中，該公平責任原則的適用範圍和條件更多地依賴於法官的自由裁量。由於對公平責任原則的理解本身就存在著偏差與分歧，致使公平責任原則的理解與適用在司法實踐中出現了一定程度的隨意性。而這種隨意性進一步導致了公平責任原則在司法實踐中的濫用，使這一原則越發背離了它維護公平正義的初衷。其次，就個人不當行為的責任而言，公平責任原則所考慮的不再是當事人的行為，也不是特定的事故原因，而是當事人的經濟狀況，如加害人特別富有，而受害人又特別貧困，公平責任原則則可能例外的要求對損失予以賠償，如此一來，極有可能導致過錯責任原則功能之喪失，也不利於引導、規範人們的行為。因此，公平責任適用範圍應嚴格限制。
（三）監護人責任：過錯責任與無過錯責任
監護人責任，涉及到被監護人的責任能力問題。法國原採責任能力否定主義，即法律不規定被監護人的責任能力，直接規定監護人對被監護人給他人造成的損害承擔無過錯責任。責任能力肯定主義，即法律規定未成年人或限制民事行為能力人有責任能力，對於行為時有辨別能力而造成的損害，應首先自行承擔責任，而有監護過錯的監護人承擔連帶責任，如監護人無過錯，監護人則不承擔責任；對於行為時無辨別能力的被監護人致他人損害的，監護人也只承擔過錯責任。德國及日本民法均採責任能力肯定主義。但在採用責任能力肯定主義及監護人過錯主義國家，法院認定監護人無過錯非常嚴格。在日本司法實踐中，一百多年來尚無認定監護人無過錯判例。而且根據社會保障法，不能獲得賠償的人能獲得一定補償。因此，對監護人採過錯主義及無過錯主義，就賠償結果而言，並無多大差別。[10]
三、我國法律規定及其檢討
（一）我國立法對未成年人侵權歸責原則的具體規定
關於未成年人侵權的民事責任的相關規定，在我國主要體現在《民法通則》及其相關司法解釋中：
《中華人民共和國民法通則》第一百三十三條規定：「無民事行為能力、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。」
最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百六十條第一款規定：「侵權行為發生時行為人不滿十八周歲的，在訴訟時已滿十八周歲的，並有經濟能力的，應當承擔民事責任；行為人沒有經濟能力的，應當由原監護人承擔民事責任。」第十四條規定：「教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的，為侵權人，應當承擔民事責任。教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔主要民事責任。」
最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定：「對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責範圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任。」
從上述規定可以看出，我國法律確定未成年人侵權歸責原則為：
1、未成年人：無過錯責任。未成年人是否有財產，以實施侵權行為時還是以訴訟時為標準？我國民法異於他國普遍立法而規定未成年人因有無財產而責任有不同，其立法目的系出於強調行為人無論有無識別能力，均應就自己行為負責，而在無賠償能力即無財產時，為保護無過錯受害方的利益，由行為人的監護人負責。故未成年人實施侵害行為時，雖無財產，但於訴訟時，有財產的，仍應由其對自己行為負第一位的責任，從其本人財產中支付賠償費用。可見，我國法律規定未成年人侵權責任是無過錯責任。
2、監護人：無過錯責任。民法通則第一百三十三條規定監護人之責任為過失責任、無過失責任還是公平責任呢？單從第一項第一、二句的關係看，第一句直使監護人承擔責任，第二句允其證明盡了監護責任的，可以減輕其責任，似為過失推定責任。但分析第二句，「可以適當減輕他的民事責任」，非「免除」責任。「免除」與「減輕」的主要區別就在於「減輕」仍以承擔部分責任為前提。故通過第二句，可以得出，無論監護人是否盡到監護職責，都應承擔或多或少的責任。所以該條非過失責任，因在過失責任或過失推定，只要未被證明有過錯或經證明沒有過錯，就無須承擔責任。而在該條，是否有過錯，非為是否承責之標準，而系責任輕重之情節。無過失責任（嚴格責任），指行為人對由自己的特殊物品或行為而產生的危險，造成他人權益受到損害，不問有無過失，非有法定免責事由，行為人均應承擔責任。責任人有無過錯，對責任的承擔沒有影響，但受害人有過錯的可實行過失相抵；而在該條，監護人有過錯者，應承擔全部責任，即使無過錯的，法官可以視案件的實際情況自由裁量監護人的責任，因此，該條規定的是無過錯責任。至於公平責任，又稱衡平責任，指當事人雙方對損害均無過錯，但法院出於公平的考慮，根據案件的實際情況，令加害人予以適當賠償的原則。加害人的行為本無可非難性，但法院認為如不令其賠償，則有背公平，乃於個案中考查實情，實現正義。該條規定並非基於公平，而是基於監護人與未成年人的特殊關係規定了監護人的責任[11]，因此，並非公平責任。
3、教育機構：過錯責任。教育機構在其未盡職責的範圍內,為其過錯行為承擔相應的賠償責任。教育機構只要盡到教育、管理、保護義務，對未成年人侵權沒有過錯，則無需承擔責任，這會促使教育機構盡力履行自己的職責，教育保護好未成年人，減少未成年人侵權行為發生。但是，教育機構疏於職守，只是發生未成年人侵權事件，則難免其責，以維護被侵權人合法權益。教育機構承擔過錯責任有利於未成年人的發展，同時平衡了被侵權人利益，是適當的。[12]
四、對上述規定的反思：未成年人侵權應採用的歸責原則
通過分析我們可以發現，未成年人侵權歸責原則之所以眾說紛紜，其原因是因為對未成年人責任能力的規定不同的結果。有的學者認為責任能力並不是指其行為能否成立不法行為或者責任行為的能力，而是一種歸屬能力，確定一個人是否得對其不法行為的制裁取得歸屬。[13]至於是否應讓未成年人侵權行為歸責，實質也是立法者政策性選擇的結果。透過紛繁複雜的制度設計，我們似乎能夠發現歸責原則問題實際是一個立法技術問題,採用何種歸責原則，實質是立法者的價值取向。我國應採用何種歸責原則，需要考慮到我國的現實情況，同時借鑑西方發達國家一些有價值的規定，考慮到未成年人的特殊情況，遵循上述原則。
通過分析可以發現我國法律規定除教育機構的過錯責任符合我國國情及上述原則外，未成年人責任及監護人歸責原則存在如下弊端：即使未成年人或者監護人沒有過錯仍需承擔責任，在未成年人民事責任能力欠缺情形下，要求其監護人承擔具有責任能力成年人更重的責任，這不但有失公平，更違背了保護未成年人合法權益的原則，是值得檢討的。
筆者認為，適用過錯原則比較符合我國的國情，也充分兼顧了未成年人侵權歸責原則選擇應遵循的原則，是恰當的。過錯責任原則表明未成年人及其監護人只有在過錯情況下才承擔責任，未成年人一方沒有過錯的，即使給對方造成損失，也無需承擔責任。這樣，給未成年人傳輸了這樣的信息，自己要對自己的錯誤負責，而不需對沒有錯誤的行為也承擔責任。這會促使未成年人遵紀守法，對未成年人成長是有利的。同時，通過對未成年年人及其監護人責任的規定，充分保護了被侵權人利益，公平正義得以實現。
同時，監護責任作為一種轉承責任，是責任人對行為人行為負責。表面上看，就是為他人的侵權行為負責，實際上，轉承責任並不違背「為自己行為之責任」規則。轉承責任中，責任主體之所以要為行為主體行為後果負責，歸根結底在於責任主體未能對行為主體履行某種正確監督、管教等義務，對損害發生存在過錯。因此，監護人應當承擔責任。
但是，考慮到監護人的特殊身份，對其責任應實行過錯推定責任原則。因為，首先，鑑於監護人與被監護人的特殊關係，受害人舉證證明監護人有過錯極為困難；其次，行為人常常沒有賠償能力。在其不能舉證證明監護人過錯情況下，而未成年人又無力賠償，則無辜的受害人極有可能自己負擔損失。實行舉證責任倒置，由監護人證明自己沒有過錯，對有效地填補受害人損失，是十分必要的。[14]
當然，可能會出現這樣一種矛盾，未成年不具備民事責任能力，由於未成人的行為能力欠缺，其主觀方面不一定能意識到自己行為的法律後果，因而難以認定其過錯。但是，我們可以通過這樣一種思路加以解決，未成年人雖是無民事行為能力人或限制民事行為能力人，但其行為能力欠缺可以通過其監護人加以完善，通過其監護人，未成年人具備了成年人的行為能力。同樣，未成年人對自己行為的民法意義的過錯雖難以把握，但其此方面能力的欠缺同樣可以通過其監護人加以完善。正如其因此能夠從事民事法律行為一樣，其同樣具備了侵權責任能力。只是對成年人過錯的判斷，要結合其監護人過錯綜合認定。只要被侵權人舉證證明未成年人的違法行為侵害了其合法權益，則應認定其有過錯，應由其或其監護人承擔責任。當然，如果未成年人一方舉證證明被侵權人有過錯或自己沒有過錯，則可減輕或者免除責任。
五、完善我國未成年人侵權歸責原則制度的建議
就如何改進我國未成年人侵權歸責制度的不足之處，筆者認為可從以下幾個方面入手：
（一）明確以過錯責任原則為主的歸責原則
片面考慮未成年人侵權的客觀行為，而不考慮其行為時的識別能力以及是否存在過錯，由此來確定未成年人的侵權責任，這一做法已經受到諸多非議。因此，應秉持世界上大多數國家的作法，採主觀過錯主義，明確過錯責任原則為主要的歸責原則。未成年人侵權責任的承擔應該基於它的兩個責任主體(未成年人與其監護人)各自義務的違反,他們只在自己義務違反的範圍內承擔賠償責任。故未成年人在有認識能力的前提下，應承擔相應的責任，如有免責理由，可以免責；另外監護人只有在違反對被監護人的照管義務時才能承擔責任(可由監護人舉證其已盡照管義務)。[15]當然，監護人責任應採用過錯推定責任。法律未規定的情形,損失應該由受損害人自己承擔。
（二）特殊情況下可適用公平責任原則
未成年人致人損害，未成年人及其監護人即便主觀上不具有過錯，如受害人不能從他處獲得賠償，應當考慮到畢竟是未成年人造成了他人的損害，當未成年人及其監護人經濟狀況較好、受害人的經濟相對窘迫時，未成年人及其監護人一概不予賠償，則明顯有失公平。此時，可按公平責任責令行為人及其監護人予以適當補償，以維護毫無過錯但卻無辜遭受侵害的被害人利益，以實現公平，減少矛盾。如此處理，方能符合構建和諧社會理念。
（三）針對不同的歸責原則，合理分配舉證責任
人民法院受理該類案件後，針對當事人提出的不同訴辯主張，要根據該類案件的特點，合理分配舉證責任。原告以未成年人為單獨被告起訴要求賠償的，原告應負有舉證證明其提出的侵權行為、損害事實存在以及二者有因果關係，並證明未成年有財產。
原告以監護人為被告請求監護人承擔賠償責任的，原告無需對未成年人有無財產及監護人有過錯進行舉證，只需證明損害的發生；如果監護人主張原告不應立監護人為被告的，監護人應負有對實施侵權的未成年人具有可供執行的財產進行舉證。監護人如欲減輕或免除責責，則必須證明受害人自己有過錯或者自己對損害發生沒有過錯。
監護人主張未成年沒有實施侵權行為或不存在過錯的，監護人須以未成年人的名義進行舉證，不能以監護人名義舉證，也不能以法定代理人的名義舉證。對監護人主張其已履行監護人職責的，監護人應對已依法履行監護職責的事實進行舉證。
原告受害人要求行為人及其監護人承擔公平責任，則由原告就其損害與行為人行為有因果關係及被告的財產狀況負有舉證責任。
總之，未成年人歸責原則的確立是一個複雜而又重要的綜合工程，既需要我們考慮到未成年人的特殊情況，竭力維護未成年人合法權益，但也不能以犧牲受害人利益為代價。這樣確立的歸責原則，才是科學公正的。
注釋
[1]、楊立新著：《侵權法論（第二版）》，人民法院出版社2004版第111頁。
[2]、王利明著：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社2003版，第16頁。
[3]、王利明著《侵權行為法研究（上卷），中國人民大學出版社2004版，第208頁。
[4]、王利明著《侵權行為法研究（上卷）》，中國人民大學出版社2004版，第210—212頁。
[5] 、上述三原則均參見《中華人民共和國未成年人保護法》相關條文。 [6]、卡爾·拉倫茨著:《德國民法通論》,邵建東等譯,法律出版社2003年第1版,第156、283頁。
[6]、卡爾·拉倫茨著:《德國民法通論》,邵建東等譯,法律出版社2003年第1版,第156、283頁。
[7] 、王利明著：《侵權行為法研究（上卷）》，中國人民大學出版社2004年版，第274頁。
[8]、劉灠著：《中外侵權行為法之比較——兼論中國侵權行為法的體例設計》，載《廣東法學》2001年第6期第1頁。
[9] 、王澤鑑著：《侵權行為法（1）》，中國政法大學出版社2001年版，第19-20頁。
[10] 、張新寶著：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第306-307頁。
[11] 、張新寶著：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第308-309頁。
[12] 、張新寶著：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第318-319頁。
[13] 、龍衛球著：《民法總論》， 中國法制出版社 2001年版，第267頁。
[14] 、王利明著：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社2003年版，第85-87頁。
[15]、陳潔：《未成年人侵權的責任承擔制度：以主體為中心的研究》，載《求索》2007年第5期。