關鍵詞: 客觀歸責，主觀歸責，結果歸責，禁止的風險
內容提要: 客觀歸責論的兩大核心原理均有缺陷：風險的創設與實現原理不可能在客觀要件中展開，因為禁止的風險須以行為人的主觀能力為判斷根據；風險的降低與變形原理以假想的結果為參照，本質是假設因果關係的運用。要合理地確定結果責任，不應遵循客觀歸責的路徑，而應重拾主觀歸責的思路。據此，必須堅持「規範的主觀歸責」的方向：通過檢驗結果與行為人的主觀之間是否存在—以禁止風險為紐帶的規範關聯，判斷結果能否歸責於行為人的主觀。
近十年來，客觀歸責理論在中國學界高歌猛進，大有成為通說之勢。其實，這一理論在其發源地德國也未能一統江湖。因為，客觀歸責的體系內部仍有諸多難以調和的矛盾，尚未能有力地回應其對手—主觀歸責論的詰難。眾所周知，根據自然的因果法則（條件說）來判斷行為與結果的因果關係，會帶來結果責任擴張之危險，因而需要「結果歸責理論」來剔除那些不合理的結果責任。關於結果應如何歸責，存在主觀歸責和客觀歸責兩種對立的思路。傳統理論奉行主觀歸責，認為結果歸責應在主觀構成要件中完成，即通過審查行為人對結果是否有刑法上的故意或過失，從而排除不合理的結果責任。但20世紀中葉之後，德國學界提出了客觀歸責的思路，認為結果歸責應提前在客觀構成要件中完成，即通過考察行為與結果是否有規範上的關聯，從而限制結果責任的成立。對於主、客觀歸責理論間的辯論，我國學界尚未展開充分的研究。但在未能完整地認識一種理論的優劣的情況下，對之提倡借鑑與移植便難免有草率之虞。據此，筆者通過疏理主、客觀歸責理論的爭議，意圖汲取兩家之長，提出更為完善的結果歸責原理：其一，指出客觀歸責論並非正確的結果歸責思路，其兩大支柱原理均有理論缺陷（這將在第一、二部分闡述）；其二，雖提倡重拾主觀歸責的思路，但這並非重複傳統的「事實的主觀歸責論」，而是在借鑑客觀歸責論的規範性思考方法後，進而提出的「規範的主觀歸責論」（這將在第三、四部分展開）。
必須指出，主觀歸責論和客觀歸責論所討論的結果責任（或結果歸責）是狹義的，僅限於階層犯罪論體系中「構成要件」層面上的結果責任。在這個意義上，主觀歸責是指，結果能否歸責於作為主觀構成要件的故意或過失；客觀歸責是指，結果能否歸責於作為客觀構成要件的行為。換言之，即使成立結果責任，人們仍可在違法或罪責階層的檢驗中，最終排除行為人的刑事責任（廣義的結果責任）。但違法和罪責階層的刑事責任問題，已超出了構成要件階層的範疇，因而不在本文（結果歸責理論）的討論範圍之內。
一、客觀歸責與主觀認知
客觀歸責理論包括兩大支柱原理：一是風險的創設與實現原理，二是風險的降低與變形原理。[1]但這兩大原理都存在嚴重的邏輯缺陷。本部分先檢討第一條原理的謬誤—所謂風險創設與實現的判斷，都無法脫離行為人的主觀認知，都不可能是客觀的歸責。
（一）風險的創設與實現原理
風險的創設與實現原理是指，只有行為在結果中實現了其所創設的禁止風險，結果才能歸責於行為。[2]如著名的教學案例[空難案]中，兒子請父親坐飛機旅行並希望他死於空難，如果飛機果真失事，若由此肯定兒子對其父之死的責任，是不合理的。於是客觀歸責論認為，兒子的買票行為並未創設禁止的風險，與父親的死亡之間缺乏基於風險禁止性的規範關聯，因而無需對結果負責。這一原理的初衷，是通過對「禁止的風險」的運用，實現對結果責任的支配性限制和規範性限制。
結果責任的支配性限制是指，通過禁止風險剔除那些雖與行為有因果關係，但人們無法支配的、純粹靠運氣而得逞的結果。早期的客觀歸責論者霍尼希（Honig）就提出，能夠歸責的結果必須具有「客觀的目的性」（die objektive Zweckhaftigkeit）。[3]「目的性」是指人對結果的可支配性，即該結果可作為人的目的而加以控制的可能性，那些低蓋然性的結果（如讓他人到森林遭雷擊，外出散步被車撞死），均缺乏目的性。這種目的性是客觀的，因為它是指一般人對結果的可支配性，是獨立於行為人的主觀之外的。後來，奧託（Otto）提出了「風險」的概念。他認為，行為要對結果有支配可能，須能明顯提高結果的發生可能，即能顯著地增進了結果的風險。結果歸責的前提是，行為人建立或提高了一個被保護法益的風險，並將這個風險實現於法益侵害之中。[4]這樣，客觀歸責論通過「風險」的概念，將那些人們一般無法控制的結果，剔除於歸責範圍之外。
結果責任的規範性限制機能是指，通過風險的禁止性引入規範評價，將那些與規範目的無關的結果，排除出歸責範圍。有些違法行為雖具有損害法益的風險，但其造成的結果與違反的規範之保護目的無關（如醉酒駕駛，但無責地被後面的車輛追尾），若令行為人對結果承擔責任，是不合理的。於是，恩吉施（Engisch）提出，並非所有增加風險的行為都可以歸責，這些風險須在法律評價上有重要的意義。判斷風險在法律上是否重要的標準，是該行為有否違反「客觀上必須的注意」。[5]後來，羅克辛（RoXin）提出了著名的兩階歸責檢驗流程：其一，行為須創設或增加了禁止的風險；其二，結果是該禁止風險的實現。[6]這樣，規範評價通過風險的禁止性進入了歸責判斷：只有違反規範的行為才可能有禁止的風險，只有與該風險禁止有關聯的結果才能歸責於行為。
雅科布斯（Jakobs）的社會角色期待理論，將規範性限制機能進一步發揚。他認為，每個公民對損害結果均負有消極的義務（negative Pflichten），即有義務在—基於其社會角色的規範期待而確定的管轄範圍（Organisationszustandigkeit ）內避免結果發生。[7]即便行為人明知結果確定會發生，只要結果超出行為人的管轄範圍，則該風險並非禁止的風險，他無需對結果負責。如[侍應生案]，侍應生明知餐廳的蘑菇有毒仍然端給客人食用而致其死亡，由於侍應生的角色義務不包括審查食物的安全性，無需對結果負責；又如[二手車案]，工程師發現所買的二手車有剎車故障後，沒有指出該缺陷就退貨，他無需對該汽車日後因剎車故障而造成的事故負責，因為貨物退換後造成的損害超出了前手顧客的管轄範圍。[9]
（二）禁止風險與行為人的主觀認識
1．客觀的禁止風險？
「客觀歸責之所以被認為是客觀的，在於它完全隱去了行為的主觀方面。」[9]禁止的風險作為客觀歸責論的核心概念，當然是客觀的要素。據此，對禁止風險的判斷是無關於行為人的主觀認識的。然而，脫離了行為人的主觀認知來判斷風險的禁止性，將導致對結果責任的不合理排除，從而放縱犯罪。
其一，在故意的場合，這將導致對具體風險有特別認知的行為人規避刑罰。根據客觀歸責的風險創設理論，若結果是基於允許風險或日常風險而實現的，那麼由於該風險並非禁止的風險，因而可排除結果責任。由於是客觀歸責，這時無需也不應考察行為人的主觀認知和意志。對此，德國的德內-尼曼（Dehne-Niemann）法官舉了一個關於允許風險的反例：機動車以法定時速撞上違章過馬路的行人，根據客觀歸責的邏輯，由於司機客觀上沒有違章，其駕駛行為具有允許的風險，事故不能歸責於司機；進而，即使司機早就看到該違章的路人而故意地使事故發生，也無需對結果負責，因為允許風險是一個客觀概念，它與行為人的主觀認識無關。尼曼（Niemann）指出，這個結論是荒謬的，「對於一個機動車司機，即使在法定的限速內，也不許故意殺死違章過馬路的路人。」[10]換言之，一個有意支配因果進程而實現法益損害的人，只要他狡猾地將行為隱藏在「允許的風險」或「日常的風險」的外衣之內，便可藉客觀歸責而逃避刑事責任。這顯然是在放縱犯罪。
其二，在過失的場合，這將導致只要行為人對風險的認識能力高於一般人，即可規避刑罰。對於過失犯而言，禁止風險的成立取決於行為人是否違反注意義務。由於是客觀歸責，該注意義務必須是客觀的，是將一個客觀的觀察者（一般人）置於行為人所處的位置時應遵守的注意要求，無需考慮行為人的認識能力。[11]但這種客觀的注意義務容易導致，對風險有特別認知的行為人逃避處罰。如雅科布斯所舉的[車底故障案]，行為人駕車時因隱蔽的零件故障造成車禍，但行為人此前—在為孩子到車底撿皮球時已發現了該故障。[12]顯然，行為人應當對事故負責。但若單純根據一般人的認知來確定注意義務，就會誤以為：隱蔽的車底故障超出了一般人注意義務的範圍，應排除行為人的結果責任。這顯然是不合理的。就連曾經的客觀歸責論主將普珀（Puppe）也承認，對過失犯而言，由於注意義務的範圍取決於行為人對危險因素的認識能力，因而純粹的「客觀歸責」是不可能的。[13]
其三，在反常的因果關係之場合，脫離了行為人的主觀認知，將無法合理地判斷結果是否為行為所支配。風險實現理論認為，在反常的因果關係中，即使行為創設了禁止的風險，由於結果非該禁止風險的實現，仍不能歸責於行為人。[14]如[縱火案]，甲放火燒乙的家，乙翻越圍牆逃入鄰居丙家，恰好丙與乙有仇，趁機將乙殺死。根據客觀歸責論，對甲的放火行為而言，這是反常的因果關係，雖甲的行為創設了禁止的風險，但乙的死亡是丙創設的風險實現的，因而不能歸責於甲。然而，這種見解忽略了甲對因果進程的認識和支配。如果甲明知丙有殺乙的意思，意圖通過縱火而讓乙要麼死於火場，要麼死於丙家，則甲只是在借刀殺人，當然應對乙的死亡負責。「只要行為人能夠準確地預見實現結果的因果流程，即使該流程對一般人而言是反常的，也不能排除行為人的結果責任。」[15]
其四，判斷客觀的禁止風險，須擬制出一個判斷風險的「客觀觀察者」，但以一個虛構的觀察者來確定行為人的責任，將違反罪責自負原則。在客觀歸責的框架中，為了保證對風險判斷的客觀性，就必須假設在現場存在一個客觀的觀察者，並根據他的認識來判斷行為當時是否有法律上重要的風險。但這個觀察者只能是具有有限知識的一般理性的人，不能是洞察當時一切客觀情況的全知全能者。[16]因為，若他洞察一切客觀情況，則必然預測出結果的發生，風險判斷就沒有意義了。[17]但既然他的知識有限，就必須承認他有判斷錯誤的可能。這樣，法官就可能根據一個與行為人無關的觀察者的錯誤判斷，來確定行為人的責任，這是十分危險的。
其五，不存在脫離主體認知的管轄範圍。如前述，在雅科布斯的社會角色期待理論中，每個公民對法益的「管轄範圍」是按其客觀的社會角色而確定的。[18]然而，他忽略了全體公民都無法擺脫的最基本的社會角色—社會共同體成員。作為社會共同體的一員，任何公民都有一種基本的義務：不得故意加害其他成員。這種基本的社會義務不會因公民的職業而改變，但它會隨公民對風險的認知程度而變化。基於社會分工，我們有時會被豁免去審查某些行為的風險（合理信賴原則），但當我們確切地認識到風險時，便有義務避免結果的發生。如上述的[侍應生案I，侍應生不知道蘑菇有毒時，基於對廚師的合理信賴，他沒有義務去檢查食物的毒性；當侍應生確切地知道蘑菇有毒時，他就有義務防止客人進食，因為他的角色不僅是在餐廳負責端盤子的人，而且是顧客的社會共同體夥伴。雅科布斯的錯誤恰恰是混淆了「認知風險的義務」和「認知風險後避免結果的義務」。[19]總之，基於最基本的社會角色，行為人的義務是隨他對具體風險的認知而變化的，不存在絕對客觀的管轄範圍。
2．基於行為人特別認知的禁止風險？
部分客觀歸責論者也意識到客觀的禁止風險會導致不合理的結論，因而提出了修正的禁止風險之概念，即基於行為人特別認知（Sonderwissen）的禁止風險。換言之，法官判斷禁止的風險時，須在事後將自己假想為在行為當時狀態下—兼具相關社會群體中一般人的認知和行為人的特別認知的客觀觀察者來判斷。[20]據此，在[侍應生案]中，當侍應生發現蘑菇有毒時，其行為有禁止的風險；相反，若他不知道蘑菇有毒，即缺乏對風險的特別認知，則行為缺乏禁止的風險。[21]這個修正的概念在一定程度上承認了「禁止的風險」具有主觀性，即須根據行為人的特別認知來判斷風險的禁止性。對此，主觀歸責論者不依不饒地批評道：修正的風險概念以行為人的特別認知為根據，意味著這個概念不再是客觀的要素，而是主觀的要素。這樣，結果歸責的過程就不是客觀歸責，而是主觀歸責。[22]
於是，客觀歸責論者從不同的角度作出辯護：（1）主觀要件是指行為人對客觀構成事實的情緒和態度，但行為人的特別認知只是一種事實認識，並不涉及情緒和態度，因而不屬於主觀的構成要素。[23]（2）客觀要件的「客觀」是指判斷結果的客觀性，而非判斷根據的客觀性。換言之，只要「禁止的風險」作為判斷結果是客觀的即可，其判斷根據包含了部分主觀要素，未違反構成要件的客觀性。[24]（3）禁止風險的判斷資料始終是客觀事實，行為人的特別認知只是篩選這些客觀事實的標準，即只有行為人認識到這些事實時，才能將這些客觀事實作為風險判斷的基礎。[25]但無論如何，最終成為風險判斷資料的都是客觀事實，而非主觀認識本身。[26]
筆者認為，上述辯解都是無力的。理由在於：
其一，「客觀」是能夠獨立於主觀而存在的屬性，若構成要素的判斷根據或篩選判斷根據的標準依賴於人的主觀認識，即屬主觀的要素。客觀歸責論上述諸理由都誤解了「客觀」的含義。理由（1）的思路是，只要行為人的特別認知並非現行犯罪構成的主觀要件，即可歸入客觀要件。但對風險的認知就是對結果發生可能的明知，當然屬於主觀要件。即使特別認知並非主觀要件，它畢竟是主觀的東西，若將它同時作為客觀要件的判斷根據，客觀的要件就不「客觀」了。理由（2）、 （3）的共同點在於，企圖通過區分判斷對象和判斷資料（或篩選判斷資料的標準），認為後者的主觀性不影響前者的客觀性。但「客觀性」的本質在於，其存在與否對所有人來說—不管其主觀認識如何都是一樣的，即，是不會因人而異的。若一個事物存在與否取決於某些人的主觀認知，則它是因人而異的，是主觀性的事物。對構成要件來說，只有其判斷根據或成為判斷根據的標準可完全獨立於行為人的主觀之外，才能謂之客觀要件。但按照修正的風險概念，行為人的特別認知—無論基於上述理由（1）、（2）或（3）—最終都會影響禁止的風險的判斷，這等於承認禁止風險的存在是因人而異的，它便不可能是客觀的構成要件。
其二，若嚴格按照階層遞進的犯罪構成體系，修正的風險概念將無法展開。在階層遞進的犯罪構成中，必須嚴格遵從先客觀後主觀的檢驗理路。修正的風險概念以行為人的認知為根據，意味著要將主觀要件的檢驗內容提前到客觀要件中檢驗。但無論何種階層論體系，即使是將主、客觀要素都放人構成要件階層的「目的行為論體系」，仍強調客觀構成要件的檢驗先於主觀構成要件。[27]這樣，在檢驗客觀要件時，就不可能考察行為人的主觀認識。有學者認為，這種主觀要素對客觀要素的滲透，是目的理性之犯罪構成體系的特徵，也是新康德主義倡導的「將價值判斷運用在客觀事物的認識上」的表現。[28]這恐怕有誤解。目的理性體系之「目的」並非行為人的目的（Absicht），而是刑罰的目的（Zweck ）；所謂目的理性，是指在設計犯罪構成體系時，應以刑罰之理性目的為導向，[29]這和行為人的主觀認知是沒關係的。新康德主義法學強調價值判斷，是指法官（法學家）的價值判斷；所謂構成要件的「價值導向思考」，是指以法官（法學家）的價值立場為導向來解釋構成要件，而非以行為人的主觀認識為導向。[30]總之，如果真的嚴格遵循階層遞進的體系脈絡，這種主、客觀相互滲透的體系思路就是無法想像的。
其三，修正的風險概念仍會帶來無法消解的邏輯矛盾—共同行為悖論。若甲、乙的共同行為導致損害結果，但甲具有對風險的特別認知，而乙沒有。這時，甲、乙的共同行為在客觀上是否有禁止的風險？這將是無法回答的問題。如[合資購票案]，甲、乙都希望丙死於空難而合資為丙購買機票，甲知道該班飛機中有炸彈，但乙不知道，則合資買票的行為是否有禁止的風險？根據修正的風險概念，將會得出矛盾的答案：基於甲的特別認知，共同購票行為存在禁止的風險；而基於乙的認知，共同行為又不存在禁止的風險。
其四，修正的風險概念會導致與間接正犯理論相悖的結論。根據間接正犯理論，在利用缺乏構成要件故意的工具之場合，如甲明知市場售賣的魚是河豚仍吩咐不知情的僕人乙買回宴客，甲應對客人的死亡負責。但根據修正的風險理論，乙不知魚有毒，其行為只具有日常風險。由於客人之死是乙的行為直接實現的，它不過是日常風險的實現，不具有可歸責性。雖甲有特別認知，但他支配的是日常風險的行為，且結果不具有可歸責性，他就無需對結果負責。這不僅違背間接正犯理論，也是明顯不合理的。若遵從間接正犯理論，認為該結果應歸責於甲，但不應歸責於乙，這個歸責便是因人而異的，它便不是「客觀」歸責了。
總之，若認為「禁止風險」是純粹客觀的概念，將會因忽略行為人的特別認知而造成不合理的裁判；若認為禁止風險依賴於行為人的特別認知，它就不可能是客觀的構成要件。無論如何，將禁止風險定位為客觀歸責的要素，是不可能的。
二、客觀歸責與假設的因果關係
（一）風險降低與變形原理
如果引起結果的行為只是導致先在的結果風險的降低或變形，即沒有提升結果發生的風險，則結果不能歸責於行為，這便是風險降低與變形原理。該原理源於兩條被廣泛接納的客觀歸責原則：[31]一是法益惡化原則（Intensivierungsprinzip ），即任何一個促使法益狀態惡化的因果流程均應禁止。凡是造成法益損害，或使損害較原來更大，或者使同樣的損害提前發生的情狀，都是法益狀態惡化。但若沒有使法益狀態惡化，則該因果流程應予允許。二是實際承擔原則（Ubernahmsprinzip） ,即行為人必須按實際發生的因果關聯承擔責任，不能假設其他人也可能導致相同的結果，從而排除實際上的行為人的結果責任。
根據法益惡化原則，人們提出了兩條歸責原理：其一是「風險降低」原理—若行為降低了法益原有的風險，則排除結果歸責。如[落石案]，行為人撥開了原本要打在被害人頭上的石頭而使其落在被害人肩上，由於行為使得法益狀態好轉，無需對傷害的結果負責。[32]其二是「風險變形」原理—若行為只是改變了風險的具體形態，但沒有改變原來風險的實質，應排除結果歸責。[33]如[自行車案]，貨車司機未能與自行車保持法定的距離而碾死了騎自行車者，事實上由於踦自行車者當時因醉酒而摔倒，即使被告保持法定距離，貨車仍會碾死被害人。既然無論被告是否實施合法行為事故都要發生，其行為只是風險的變形，因而無需對結果負責。[34]根據實際承擔原則，運用風險降低與變形原理的同時必須反對假設因果關係的思維，亦即，不能因為如果沒有案中的行為，其他替補的因果流程仍會實現相同的結果，就否定行為人的結果責任。因為，法律不會因為其他人已經準備好實施違法行為，就收回對行為人的禁令。[35]
但客觀歸責論者受到了主觀歸責論者的批評—法益惡化原則和實際承擔原則是矛盾的。因為，風險變形和降低涉及的不是同一風險，而是兩個風險的替代，其實質是承認假設的因果關係。如金德霍伊澤爾（Kindhauser）認為，無論是風險變形還是風險降低，本質都是損害替代。損害替代所關涉的是兩個損害結果之間的權衡，應在違法性階層—而非構成要件階層（結果歸責）討論。[36]門德斯（Mendes）也認為，在風險降低理論中，要得出風險「降低」的結論，便須存在兩種狀態的比較，即假設的結果和現實的結果的比較。他進而指出，風險降低理論會得出明顯違背德國刑法規定的結論。如A原本打算開槍打B的頭部，C建議A打B的肚子，這樣可讓B在痛苦折磨中慢慢死去。根據德國刑法典，C的建議屬第211條的「基於卑劣動機而以殘忍手法殺人」，構成比故意殺人罪更重的謀殺罪。[37]但根據風險降低理論，由於C的建議延緩了B的死亡，屬於風險降低，因而無需對結果負責。這不僅違背刑法第211條的精神，而且不合常理。[38]
對此，客觀歸責論者作出了兩方面的辯護：其一，風險變形與假設的因果關係的不同在於，前者實現結果的風險是行為介入前已存在的（先在的風險），後者實現結果的風險是行為介入後創設的。如[火車案]，火車本要駛上右軌並撞到上面的石堆，行為人扳道使列車駛上左軌致其與左軌上的石堆相撞，這屬於風險變形，因為兩邊軌道上本來就有石頭，行為只是選擇了—但未創設具體的風險形式；若行為人在火車撞向石頭之前將火車裡的人射殺，即屬行為獨立創設風險，若因此否定行為人的責任，才是假設因果關係的思維。[39]其二，主觀歸責論的批評混淆了「風險變形」（Variationen innerhalb eines Risikos）和「風險替代」（Risikoersetzung）兩個不同的概念，只有後者才是運用假設的因果關係。[40]風險替代是指兩個不同風險之間的置換，這裡存在兩種風險：現實的和假設的風險；風險變形只是對同一風險具體實現形態的改變，不存在假設的風險。如，麥田的踐踏者以麥田橫豎都會被冰雹打擊而辯護，屬於假設的因果關係，因為麥田被踐踏和被冰雹打擊是兩個不同的風險，但[火車案]中扳道行為只是對同一風險的變形，並非適用假設的因果關係。
（二）風險變形≠風險替代？
筆者認為，客觀歸責論的辯解是無力的，因為風險變形和風險替代沒有區別，本質都是兩個風險之間的比較，即假設因果關係的運用。要判斷兩個風險是否同一，就要判斷兩個結果是否同一，這便需要觀察導致結果的因果進程是否同一。源於不同原因的結果，必是不同的結果，必有不同的風險。無論是風險變形還是風險降低，皆存在兩種不同的因果進程，一是現實行為沒有參與的因果進程，二是現實行為已有參與的因果進程。如[自行車案]，雖然無論貨車司機是否合法駕駛，畸自行車者都要被碾死，但貨車司機合法駕駛和違法駕駛造成的結果是不一樣的。前者和貨車司機案中的不法行為沒有因果關係，後者和貨車司機案中的不法行為有因果關係。換言之，這裡存在兩個不同的風險，假想中的結果的風險和現實的結果的風險，這根本不是同一風險的變形，而是兩個風險的替代。
據此，在風險變形的場合，最終的結果仍是行為獨立創設的風險的實現，而非源於先在的風險。客觀歸責論者所謂先在的風險，其實只是風險元素，而非風險。在[火車案]中，雖然左軌上原本有石頭，但這些石頭只是「風險的元素」，不是原本存在的「風險」。「風險的元素」和「風險」是兩個概念，前者只是風險的必要條件，它若不與行為結合，就永遠不能成為風險。若無扳道行為介入，火車就不會進入左軌，左軌上的石頭永遠不可能成為事故的風險。火車事故是與左軌石頭相撞的風險的實現，而這一風險恰是扳道行為創設的。無論是風險變形還是風險降低，原來的風險都未能實現為結果，都只是「假設的結果」的風險，「現實的結果」是行為創設的風險實現的。以假想的結果排除現實的結果的歸責，是典型的假設因果關係的思維。總之，所謂風險沒有升高，其實是法益損害程度沒有升高，但這是以兩個結果—現實的結果和假想的結果相比較而得出的結論。
同時，風險降低、風險變形理論與公認的刑法原理存在內在的牴觸，會造成不合理的結論。國內有學者指出，客觀歸責論其實是將部分原本屬於違法階層討論的情況，提前到構成要件階層中處理。[41]但這還不是致命的，致命的是，這種提前處理是對部分正當化事由的成立要件的摒棄。根據客觀歸責論，只要行為造成的損害不大於本來的損害，即屬於風險降低，便可排除結果歸責。但要成立違法阻卻事由，這是遠遠不夠的，還有一系列其他嚴格的要件。如在正當防衛中要有「限度的必要性」，在緊急避險中還要求「不得已」，還要有正當化的主觀要素（如避險意圖），等等。客觀歸責忽略了這些要件，等於認為，正當化事由的其他成立要件是多餘的，這本身是對違法阻卻理論的重大挑戰。進而，這會導致荒謬的結論。如共犯建議正犯以更殘忍的方法慢慢折磨被害人死亡，共犯不需要承擔責任，因為他的建議較之於正犯本來的計劃延緩了被害人死亡的出現，屬於風險降低；醫生魯莽地對傷口感染的病人實施了截肢手術，後來發現根據病情截肢是完全不必要的，但醫生無需承擔醫療事故的責任，因為將感染的肢體截去起碼挽救了病人的生命。
有人會認為，在結果無論如何要發生的場合，如[火車案]，讓行為人對結果承擔責任，是不公正的。然而，法律不會因為一個法益必然會被損害，就放棄對國民的侵害法益行為的禁令。這就好比對身患絕症的病人，法律仍然會要求醫護人員謹慎照顧。也有人會認為，若否定風險降低和變形理論，則只要救援者未能完全避免損害，便須對損害結果承擔責任，這會挫傷法益救援者的積極性。其實，本文只是反對風險降低與變型原理，並非主張一律追究救援者的刑事責任。其一，若行為人對結果缺乏罪過，則可以「意外事件」為由排除結果責任，但這需要在主觀歸責中討論。其二，若行為符合正當化事由的要件，則也可在違法性階層排除其刑事責任。如對[落石案]，即便結果可歸責於行為人，但若他符合緊急避險的要件，則可排除行為的違法性。
總之，無論是風險降低還是風險變形理論，都是以假想中行為避免了的結果來排除現實的結果責任，本質都是在運用假設的因果關係的思維，因而是不可取的。
三、禁止風險的規範結構
當然，客觀歸責論並非一無是處。它提出了「禁止的風險」的概念，將規範評價納人結果歸責的考量，從而保證結果責任的合目的性—這值得肯定。只是，與禁止風險相聯繫的結果歸責不應在客觀要件中展開，而應在主觀要件中考慮。
（一）禁止的風險與行為規範
禁止風險的判斷，重點在風險的禁止性。因為，任何社會行為多少會蘊含危害法益的風險，行為是否需要對損害負責，在於該行為之風險是否為規範所禁止。風險的禁止性必須立足規範之目的而判斷。從機能主義的角度來看，由於規範目的總是與刑事政策（刑罰的目的）相關聯，這保證了結果歸責總是能夠符合刑事政策的機能導向。「結果歸責不外乎是回答這個問題，一個特定的結果是否在行為所違反的規範的保護範圍之內，該規範是否對防止這個結果而言是一種有意義的措施？」[42]可以說，通過風險的禁止性將規範評價納入構成要件的檢驗，是客觀歸責論的重要貢獻。[43]
那麼，判斷風險禁止性的規範，是行為規範還是裁判規範呢？不可能是裁判規範。裁判規範是法官站在事後的視角，判斷某一事實是否法秩序所允許的規範。這種事後視角決定了裁判規範不可能是禁止風險的判斷根據。其一，就風險的判斷而言，法官只能採取事前的視角。因為，風險是結果發生的可能性，當我們討論結果發生的可能性時，只能立足於結果發生之前。如果採取事後的視角，結果都已發生了，只有結果的必然性，就沒有風險的討論餘地了。其二，就禁止性的判斷而言，也只能採取事前視角。因為，若在事後得知行為會導致損害法益的結果，當初之行為必然要禁止，則「是否存在禁止性」就沒有討論的必要了。因此，風險禁止與否的判斷根據，只能是行為規範。換言之，只有為行為規範不允許的風險，才是禁止的風險，才會引起結果責任。但要判斷行為是否符合行為規範，就不可能純粹客觀地判斷，而必須聯繫行為人對危險因素的主觀認知。
（二）禁止風險的主觀關聯
禁止風險的主觀關聯是指，禁止風險的存在必須以行為人對具體風險的認知能力為根據。風險禁止性的判斷根據是行為規範，行為規範要指引行為，必然包括對國民主觀的意思命令。表面來看，禁止的風險是行為規範所禁止的事實狀態，似乎是純客觀的。然而，行為規範永遠無法純「客觀」地禁止一種事實。某種事實要成為規範禁止的對象，必須能夠為人的行為支配—規範只能通過禁止人的行為來避免某種事實。與行為無關的事實，即便有損害法益的可能（如地震、颱風），也不可能成為規範的調整對象。但人的行為源於行為意識，故規範要禁止人的行為，首先須禁止相應的行為意識。任何企圖繞過人的意識而只發出「客觀命令」的行為規範，都是不可想像的。
從機能主義的角度來思考，只有承認禁止風險的主觀關聯，才可能在結果歸責中充分發揮刑法的機能。保護法益是刑法的主要機能，但要實現法益的保護，只有通過犯罪預防。如許內曼（Schunemann ）所言，結果的規範歸責之目的在於，在行為規範和結果之間創設符合一般預防目的之關係。[44]要創設這種合目的之關係，就必須與行為人主觀相聯繫。因為，無論是刑罰威嚇（消極的一般預防），還是強化國民的規範信賴（積極的一般預防），規範都必須透過國民的主觀意識產生作用。規範要達到保護法益的效果，就不可能只發出抽象的一般化命令，它必須具體化，指引國民根據對具體境遇的認識而作出正確的行動。因此，「結果歸責的基礎存在於，行為人當時基於對行為情狀之認識而獲得的結果避免能力。」[45]
客觀歸責論者可能反駁，風險禁止當然須透過主體意識而發生作用，但這裡的主體是一般的理性人，由於禁止命令是根據一般理性人的主觀能力而設置的，對行為人而言仍是客觀的。但這種假設不符合實際。若規範罔顧每個人具體的主觀能力，發出以一般人能力為準繩的命令，就無法保證規範被所有人遵守。規範命令是一種行為基準，但是，「捨棄了行為人本人的能力、經驗、知識，脫離了結果的具體預見可能性，其『行為基準』必定是不明確和缺乏現實意義的。」[46]要保證規範效力的普遍性，「規範命令的內容必須和行為人的具體能力相關聯，故規範要求必須是因人而異的。」[47]
禁止風險之主觀關聯意味著，規範的禁止要求是隨行為人對風險因素的認知能力而變化的。換言之，要判斷禁止風險的存在與否，必須考慮行為人對具體風險的特別認知。若多個行為人在客觀上共同推動結果發生，雖有客觀的共同行為，但各人是否創設了禁止的風險，須根據各人對風險的特別認知而區別判斷。由此，方可解決修正的禁止風險概念帶來的「共同行為悖論」。對於認識到具體風險的人來說，行為違反了規範要求，有禁止的風險；對於沒有認識具體風險的人來說，其行為沒有違反規範要求，沒有禁止的風險。在[合資購票案]中，乙未認識到飛機有炸彈，故他在共同行為中並未創設禁止的風險；甲認識到飛機有炸彈，規範當然會對其提出購票的行為禁令，故甲在共同行為中創設了禁止的風險。
（三）禁止風險的結果關聯
禁止風險的結果關聯，是指禁止風險之概念包含了規範所保護的特定的結果範圍。簡言之，禁止風險並非任何結果的風險，而是在規範保護範圍內發生結果的風險。行為規範禁止風險行為只是手段，目的是為了防止規範保護範圍內發生特定結果。只有發生在該特定範圍內的結果，才是規範不能容忍的。因此，若案件的結果並非發生在規範的保護範圍內，它便缺乏與禁止風險的規範關聯，就不能歸責於行為人。
忽視禁止風險的結果關聯，會造成對不法行為人無限的結果歸責。因為，凡實施違反規範的行為，總是—較之於遵守規範的行為改變了行為人或相關法益的因果進程。若不考慮結果與違反的規範之關聯，將會無限擴大行為人的責任範圍：只要你實施過不法行為，將來凡與該行為存在因果關係的損害結果，都將歸責於你。如雅科布斯所舉的[闖紅燈案]，行為人闖紅燈行駛一公裡後，碾死前方汽車上突然跳下的兒童。[48]闖紅燈固然有造成他人死亡的風險，且與碾死行人有因果關係（若不闖紅燈，車就不會在那個地點撞上被害人）。但讓行為人對此承擔責任，是不合理的。這種歸責邏輯甚至會導致，行為人闖紅燈後在路上遇到一切的事故，他都需要承擔責任。其實，紅燈禁行規範之設立目的，只是為了保障在交通燈所在路口的交通安全，闖紅燈汽車在路口以外的地方發生交通事故，不在紅燈禁行規範的保護範圍內，不應歸責於違反規範的行為人。
規範保護範圍的劃定，不僅要考慮規範的目的，還要考慮規範目的之「平行延伸」。有學者將規範的保護目的直接等同於規範保護的結果範圍，值得商榷。如雅科布斯認為，禁止超越校車的規定是為了保護校車中的孩子，故該規定並不保護校車中的成年人。[49]雖然規範的本意是要保護特定的法益，但基於規範效力的普遍性，其保護範圍可能延伸到處於同等位置的其他法益。若否認平行延伸的效力，不僅違反人人平等原則，且不利於法益的保護。如校車的優先通行權之目的雖是為了保護孩子，但校車內的成年人也應得到平等保護。否則，這等於校車優先通行時，車內的司機和老師都不受規範的保護，他們將處於極度危險的狀態，這是不合理的。因此，劃定規範保護的結果範圍，還須考慮到規範目的之平行延伸，即包括與規範欲保護的法益處於同等位置的其他法益。
綜上，禁止風險具有雙重關聯結構：主觀的關聯和結果的關聯。據此，「禁止的風險」可以被界定為：行為人由於違反—基於其主觀能力而確定的行為規範，因而創設的—在該規範保護範圍內引起結果的可能性。
四、規範的主觀歸責論
（一）結果歸責的主觀化和規範化
1．規範的主觀歸責論之提出
基於禁止風險的主觀關聯和結果關聯，結果歸責的問題不應在客觀要件中討論，而應在主觀要件中解決。換言之，在構成要件的行為與結果存在自然因果關係時，客觀要件的檢驗即告完成。要防止自然因果關係導致的結果責任的不合理擴大，只能通過判斷結果能否歸責於行為人的主觀來解決，即通過主觀歸責來解決。
但是，重拾主觀歸責的思路，並非簡單複製傳統的「事實的主觀歸責論」。「事實的主觀歸責論」的特點在於，以心理罪責理論為基礎，認為人們對於偶然發生的結果缺乏刑法上的故意或過失。[50]如在傳統案例[雷擊案]中，行為人在暴風雨來臨時派僕人到森林中，希望僕人被雷劈死。事實的主觀歸責論者韋爾策爾（Welzel ）認為，行為人不構成犯罪，因為行為人缺乏對事件發生真正影響的意志，沒有刑法上的故意。[51]但這個理由並不充分。誠如客觀歸責論者的批評：「行為人確實希望被害人被雷劈死，而這個結果也確實按照他的主觀計劃發生了，他無疑具有對結果有影響力的意志。」[52]
當代主觀歸責論者金德霍伊澤爾也奉行事實的主觀歸責思路。但他意識到傳統故意概念的不足，嘗試借鑑客觀歸責論的「風險」概念，將其置入故意的概念中。他認為，若行為人認識到自己的行為是如此的危險，以致作為遵守法律且能夠理性判斷的公民為了避免結果必然會放棄該行為，則行為人具有刑法上的故意。如果結果可以歸責於故意，則行為人需要對結果承擔責任。如在[墜橋案]中，行為人將被害人從高高的橋上扔下，只要他認識到最初的風險（被害人從橋上墜下），且這個風險會使理性判斷的公民拒絕該行為，那麼，被害人的具體死因（淹死的、撞到橋柱或橋墩死的、下墜時休剋死的等）並不重要，行為人是否預想到這些具體的因果過程也不重要，結果均可歸責於行為人的故意。[53]
應當承認，金德霍伊澤爾在故意的概念中加入「風險」這個變量，是重要的進步。這意味著，抽象地希望被害人死於空難或雷劈都不成立故意，因為行為人並未認識到「遵守法律的理性判斷的公民都會放棄行為」的風險。但這個「風險的故意」概念仍存在缺陷。其一，無法合理解決所謂反常的因果關係的情形。根據該概念，若被害人被扔下橋後，在送往醫院途中遭遇車禍而死亡，行為人仍要對結果負責。因為風險的故意只要求行為人認識到原初的風險，至於被害人具體的死因和行為人是否預見到具體的因果過程，不影響歸責。其二，風險的故意只強調行為人的認識因素，忽略了其對結果的意志因素。其三，會混淆故意和過失的界限。當理性判斷的公民認識到風險會放棄行為，而行為人恰恰輕信可以避免結果時，本來應成立過失，但根據金德霍伊澤爾的定義卻屬於故意。
韋爾策爾和金德霍伊澤爾的主觀歸責方案具有共同的方法論錯誤—都沒有將規範評價納入歸責流程中。金德霍伊澤爾的方案雖然加入了「風險」的因素，但它依然是事實的概念，缺乏對結果歸責的規範評價。如此，便無法真正區分刑法上和生活語義上的「故意」和「過失」，不能有效地限制結果責任的範圍。因此，需要借鑑客觀歸責的優點—規範性評價來完善傳統的主觀歸責思路。本文的構想比金德霍伊澤爾的方案走得更遠一點：將「禁止的風險」（而非單純的「風險」）置入主觀要件中，構建「規範的主觀歸責」的路徑。
2．禁止風險與罪過概念的結合
將禁止風險作為主觀的要素，便可通過風險禁止性的判斷，架設主觀要件與結果之間的規範性關聯，從而實現對結果責任的規範性限制。這也意味著，結果的主觀歸責和罪過的判斷在某種程度上是一體的。
從表面上看，我國刑法典關於主觀要件的定義（刑法第14、 15條），並無「禁止的風險」之字眼。但在條文中，故意和過失都是關於「危害社會的結果」的心理態度。顯然，「危害社會的結果」並非單純的事實描述，而是包含規範評價的要素。但是，僅僅將「危害社會」理解為法益損害並不足夠。因為，諸如自然災害、生理疾病等現象同樣可造成法益損害，但這些不為人所控制的結果，不可能成為故意或過失的心理對象。能夠成為罪過支配的結果，都是規範可以規制的結果，即規範能夠藉禁止特定行為而避免的事實。因此，罪過定義中的「危害社會的結果」是指違反行為規範而有損法益的結果。凡有實害之結果，必先經過風險之階段。要實現行為規範禁止的結果，必先經過行為規範禁止的風險階段。所以，刑法上的故意或過失都必然包含了對禁止風險的故意或過失。
從實質上看，刑法關於故意和過失的定義，已暗含了對禁止風險的心理態度。因為，無論是刑法第14條規定的「明知自己的行為會發生危害社會的結果」，還是第15條規定的「應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果」，都強調了行為人對結果發生可能性的認識能力。這種結果發生的可能性，就是違反行為規範而侵犯法益的風險，即禁止的風險。換言之，第14條的意思是「明知自己的行為會造成行為規範禁止的風險」，第15條的意思是「應當預見自己的行為會造成行為規範禁止的風險」。同時，由於禁止的風險具有結果關聯的結構，罪過所指向的結果，並非一切違反規範的行為引起的結果，而是在規範保護範圍內的結果，即禁止風險所關聯的結果。這樣，將禁止的風險置人罪過的概念中，不僅限制了罪過的認識因素，也限制了其意志因素。
據此，刑法上的故意是指，明知行為會造成禁止的風險，希望或放任該禁止風險關聯的結果發生的心理態度；過失是指，應當預見行為會造成禁止的風險，因疏忽大意或過於自信，以致該禁止風險關聯的結果發生的心理態度。只有行為人對案件中的結果具有刑法的故意或過失，結果才能歸責於行為人。
一個可能的質疑是，主觀要件吸納了禁止的風險，是否等於將違法性認識作為故意或過失的要素？並非如此。上述故意或過失概念只要求主體明知或應知行為會產生特定風險，且該風險實際上為行為規範所禁止即可，但不要求主體認識到該風險在規範上的禁止性。換言之，若行為人因違法性錯誤而誤認為風險是允許的，不影響故意或過失的成立。這類似於，傳統故意概念要求行為人認識到行為會實現構成要件的事實，但不要求行為人認識到刑法關於構成要件的規定。
另一個可能的質疑是，以行為人對具體風險的認識能力來確定禁止的風險，但對風險的認識能力是故意或過失的一部分，最後又以禁止的風險來定義故意或過失，是否存在循環定義的問題？回答是否定的。因為，對具體風險的認識能力只是故意或過失的成立前提，但不能等同於故意或過失本身。在以往，我們直接根據對風險的認識能力來判斷故意或過失，現在，則是在二者間增加了一個中介「禁止的風險」。這一判斷流程可表示為：對風險的認識能力→禁止的風險＊故意或過失。這是一個單向遞進的判斷過程，不存在雙向循環的思維。
（二）結果的故意歸責
結果的故意歸責之檢驗，應分為兩步：其一，行為人是否明知行為會產生禁止的風險；其二，行為人希望或放任的結果是否發生在禁止風險所關聯的範圍之內。
1．明知行為會產生禁止的風險
只有明知行為會產生規範禁止的風險，才可能成立刑法上的故意，結果才可能歸責於故意。僅從抽象可能性來判斷，絕大部分社會行為都蘊含法益損害的風險。如做飯會引起火災，開車會撞到人，運動會引發心臟病。但僅僅認識到這種抽象可能性，規範是不會禁止行為的，不存在禁止的風險。只有行為人認識到行為蘊含了結果發生的現實可能時，如電飯鍋是漏電的，汽車的制動有故障，遊泳的孩子有嚴重心臟病，規範才會提出相應的禁止，這時才存在禁止的風險。
但如何判斷行為人對結果現實可能性的認知呢？這裡，必須區分對日常危險因素和特異危險因素的認知。日常危險因素是在日常生活中廣泛存在的，只有結果發生的低蓋然性的事實，如上述提到的做飯、開車、看球賽等包含的危險因素。若因日常危險而必須放棄行為，則任何社會活動都無法開展。因此，當人們僅認識到日常危險因素時，行為規範不會提出禁止要求。相反，特異危險因素是顯著提高了結果發生的概率，使之具有現實發生可能的事實。特異危險因素的判斷，可以借鑑金德霍伊澤爾定義故意的思路：即當一個守法、理性的公民認識到某個事實，為了避免危害結果都會放棄自己的行為時，則這個事實為招致結果的特別危險因素。當人們認識到特異危險因素時，行為規範即會提出相應的禁止，這時才存在禁止的風險，行為人對結果才有成立故意或過失的可能。
換言之，只有行為人明知行為具有特異危險因素，才可能成立刑法上的故意。若行為人僅認識到日常危險因素，即使他希望利用該日常風險造成損害結果，仍不具備刑法上的故意，因為這並非「明知行為會引起禁止的風險」。如行為人僅抽象地希望開車時發生機件故障，這並非刑法上的故意，即使事故真的發生，仍不能歸責於行為人；但在前述的[車底故障案]中，行為人因偶然的原因得知車底的故障，若事故果如他希望的那樣發生了，便可歸責於其故意，因為他認識到了特異的危險因素。
2．希望或放任的結果發生在禁止風險關聯的範圍之內
若行為實現的結果或其實現方式與行為人的預想不完全一致，結果能否歸責於行為人的故意呢？傳統的「事實的主觀歸責論」往往根據「因果流程偏離的重要性」來解決：由於故意並不要求認識到因果流程的全部細節，若實際發生的因果流程較之於行為人的預想是「不重要的偏離（unerhebliche Abweichung） 」，則結果仍可歸責於行為人的故意。[54]而「不重要偏離」的標準是：其一，因果流程從一般生活經驗來看是可預見的；其二，該種偏離不會賦予具體行為其他正當化的評價。[55]然而，若行為人對風險有較高的認識和支配能力，進而有計劃地利用從一般生活經驗來看難以預見的因果流程而實現結果，上述理論將導致對行為人的放縱。如[醫院襲擊案]，受槍傷的病人在醫院救治時遭恐怖襲擊而死亡，結果不能歸責於最初的槍擊者，因為因果流程偏離了一般社會經驗的可預見性。但如果案件像金德霍伊澤爾修改的那樣—其實槍擊者早就認識到恐怖分子對醫院的襲擊計劃，先讓B受傷人院進而死於恐怖襲擊。[56]這時，因果流程仍屬於「在一般生活經驗看來難以預見」，但若因此排除槍擊者的結果責任，顯然是不合理的。因為，當行為人具體地預見到醫院處於恐怖襲擊之下時，任何令他人人住該醫院的行為，都具有禁止的風險。
在本文看來，結果能否歸責於行為人的故意，應觀察結果與故意是否有基於禁止風險的規範關聯。若結果並非發生於規範的保護範圍內，即使行為人對結果具有希望或放任的意志，該結果仍不能歸責於行為人。但必須注意，規範的保護範圍既包括避免禁止風險單獨引起的結果，也包括避免該風險與其他風險競合共同引起的結果。因為，很多損害結果是由多個禁止風險競合而引起的，規範要防止損害結果發生，就必須從遏制每一個風險做起。在前述的[自行車案]中，事故實際是被害人創設的風險（醉酒騎車）和被告人創設的風險（沒有保持法定距離）共同惹起的，可分別歸責於被害人和被告人的過失，因而二人均應對事故負責。
行為規範限制了禁止風險所關聯的結果範圍，結果只有發生在該範圍之內，才能歸責於故意。這種限制主要包括以下三個方面：
（1）結果的法益限制，即行為規範僅保護特定範圍內法益的損害結果。如老人院的護工基於報復的意思而故意不擦地板上的黃油，希望院內的老人摔倒，結果摔傷了人屋盜竊的小偷。規範要求工人盡護理義務，目的是保護老人的安全，但外來小偷的安全顯然不在此範圍內。因此，護工無需對小偷受傷承擔負責。
（2）結果的進程限制，即行為規範僅保護特定因果進程類型引起的結果。因果進程類型，是指行為是「如何」引起結果的方式。若結果並非按照該種方式引起，不在可歸責的範圍內。如護士明知病人有青黴素過敏仍為其靜脈注射青黴素而致其死亡，但病人其實死於藥液中不溶性微粒引起的血栓。醫學規範禁止為過敏症者注射青黴素，是為了避免因青黴素過敏而造成的傷害，而非防止因不合格藥液致血栓而造成的傷害。因此，病人的死亡不符合醫學規範對因果進程的限制，不能歸責於護士的故意。
（3）結果的時空限制，即行為規範僅保護一定時間或空間範圍內出現的結果。即使行為具有禁止的風險，但結果並非發生於規範保護的時空範圍內，結果同樣不可歸責於行為人的故意。如在禁獵期安裝陷阱狩獵，但過了禁獵期才捕捉到野獸。雖有非法狩獵行為，且行為與結果也有因果關係，但結果超出了規範欲保護的期限，因而不能歸責於行為人的故意。
（三）結果的過失歸責
結果的過失歸責，同樣應分為兩步：其一，行為人應否預見會造成禁止的風險；其二，因疏忽大意或過於自信而導致的結果是否發生在該禁止風險關聯的範圍內。
1．應當預見行為會造成禁止的風險
只有違反規範的注意義務，行為才具有禁止的風險，結果才能歸責於行為人的過失。這意味著，若行為人僅認識到日常危險因素，不屬於「應當預見行為會造成禁止的風險」。因為，行為規範並不要求人們基於日常危險因素而停止行為。因此，在未能認識到特異危險因素的情況下，教唆或幫助他人從事具有日常危險的行為，即使發生了損害結果，如遊說他人學遊泳而致其遇溺，邀請女友雨中漫步而致其遭遇雷擊，均不成立過失。
同時，行為人可基於信賴原則而阻卻注意義務，使行為的風險合法化，從而排除對結果的過失歸責。信賴原則意味著，儘管行為人認識到行為有一定的風險，但可以合理地信賴與之交往的他人實施合法行為，從而避免結果的發生。如前述的[二手車案]，顧客雖然明知該二手車有故障而不作聲明就退貨，但他可合理地信賴汽車經銷商在再次銷售前對汽車作安全的處理（這是經銷商的法律義務）。所以，顧客無需對後來的事故承擔責任。
但是，若行為人已認識到危險是如此現實和迫切，日常或允許的風險將轉化為禁止的風險，這時便無合理信賴的成立餘地。信賴原則的前提是信賴的合理性，這需要根據行為人對具體風險的認識而判斷。如羅克辛指出的那樣，對他人明顯的危險「行為傾向」（Tatgeneigtheit）的認識可阻卻信賴原則的成立。[57]因為，他人危險的行為傾向是一種特異危險因素，行為人認識到這種傾向時，便不能合理地信賴他人會實施合法行為。如明知朋友吸食了毒品而將車借給他，看到他人正在鬥毆而將刀賣給他，護士知道醫生醉酒仍執行他的處方，這時便排除允許的危險，而應認定行為人「應知行為會產生禁止的風險」。
2．結果發生在禁止風險關聯的範圍內
行為人雖因違反規範上的注意義務而具有過失，但結果並非發生於禁止的風險關聯的範圍之內，就不能歸責於過失。要判斷禁止風險的關聯範圍，就需要考察規範對結果範圍的限制。這種限制包括四種情形：
（1）結果的時空限制。行為人雖違反了注意規範，但結果並非發生於規範預設的時間或空間保護範圍，則該結果並非規範所保護之結果。如前述的[闖紅燈案]，儘管司機有過錯，且闖燈行為和撞死從前方車輛跳下的小孩有因果關係，但由於事故發生離交通燈一公裡處，明顯超出了紅燈禁行規範保護的空間範圍，因而不能歸責於司機闖紅燈的過失。
（2）結果的進程限制。若行為與結果的進程類型，即結果是「如何」被行為引起的類型，不在規範預設的範圍之內，則該結果不在規範的保護範圍內。如普珀舉的[指示燈案]，行為人上班前發現其車的方向指示燈不能亮，但仍然駕車上路，在路口等候紅燈時，被一輛超速行駛的汽車從後撞上。[58]要求汽車具有方向指示燈的規範只是為了保障汽車轉彎或切線時的安全，並非防止等候紅燈時被其他汽車追尾。因此，該事故不能歸責於行為人的過失。
（3）結果的法益限制，即只限於注意規範保護範圍的法益。如雅科布斯所舉的[旅館案]，旅館老闆未依法律規定在旅館大門安裝照明燈，一路人在旅館大門因光線昏暗而摔傷。[59]但規範之所以要求旅館安裝足夠的照明，是為了保障旅店客人的行動安全，而非保障旅店之外路人的安全。由於摔傷的是路人，這一結果與該禁止風險缺乏規範上的關聯，因而不能歸責於老闆的過失。
（4）結果的原因限制，即只限於特定原因引起的結果。如羅克辛所舉的[牙醫案]，被害人拔牙前告訴牙醫心臟有點問題，但牙醫沒有按規定請內科醫生來會診，結果拔牙致被害人死於心臟病，但事後發現，即使組織了會診也無法發現被害人的心臟病。[60]雖然規範要求牙醫在拔牙前對被害人加以會診，但該規範欲防止的只限於「會診能夠發現的疾病」。換言之，由於結果是會診無法發現的疾病引起的，不在規範的保護範圍之內，故病人之死亡不能歸責於其過失。
綜上，當符合構成要件的行為與結果有因果關係時，要限制可能由此擴大的結果責任，應在主觀構成要件的層面，通過「規範的主觀歸責」予以排除。亦即，只有明知或應知行為會引起禁止的風險，且結果發生於該禁止風險所關聯的範圍內時，結果才能歸責於行為人的故意或過失；否則，行為人對該結果便缺乏刑法上的故意或過失，排除結果責任。
【注釋】 *本文系司法部中青年項目（編號：12SFB3013）、中央高校基本科研業務費青年教師培育項目（編號：1209015）的階段性成果。
[1]Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil （I）, Verlag C. H. Beck, Munchen, 2006, S. 371.
[2]Vgl. Kiehl, Strafrecht Allgemeiner Teil, Verlag Franz Vahlen, 2012, S. 49.
[3]Vgl. Hoing, Kausalitat und objektive Zurechnung, in: FS fur Reinhard von Frank （I）, Tubingen, 1930, S. 184
[4]Vgl. Otto, Kausalitat und Zurechnung, in: Festschrift fiir E. A. Wolff, Berlin, 1998, S. 403.
[5]Vgl. Engisch, Die Kausalitat als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestande, Tubingen, 1931, S. 63.
[6]參見注[1]，Roxin, S.371.
[7]Vgl. Jakobs, System der Strafrechtlichen Zurechnung, Vittorio Klostermann, 2012, S. 27 f.
[8]Vgl. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, Walter de Druyter, 1991, S. 207 f.
[9]Kindhauser, Objective und subjective Zurechnung beim Vorsatzdelikt, Jahrbuch fur Recht und Ethik, 2005, S. 528
[10]Jan Dehne-Niemann, Sorgfaltswidrigkeit und Risikoerhohung, GA 2012 （2），S. 90 ff.
[11]Vgl. Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Ted, C. F. Muller, 2010, S. 256
[12]參見注[8]，Jakobs, S.208.
[13]Vgl. Puppe, Der Aufbau des Verbrechens, in: Festschrift fur Harro Otto. Hrsg. von Gerhard Dannecker, Carl Heymanns Verlag, 2007,S. 389 ff.
[14]參見注[1]，Roxin, S.384
[15]Kindhauser, Risikoerhohung und Risikoverringerung, ZStW, 2008 （3），S.490.
[16]參見注[15]，Kindhauser, S. 492-493.
[17]參見陳璇：《論客觀歸責中危險的判斷方法》，《中國法學》2011年第3期，第159頁。
[18]參見注[7]，Jakobs, S.27.
[19]參見注[9]，Kindhauser, S. 527.
[20]Vgl. Frisch, Tatbestandsma,fiiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988, S. 71.
[21]參見注[1]，Roxin, S.378.
[22]參見注[15]，Kindhauser, S. 490.
[23]Vgl. Greco, Das Subjektive an der objektiven Zurechnung, ZStW 2005 （3），S. 541 ff.
[24]參見注[1]，Roxin, S.379.
[25]Vgl. Frisch, Straftat und Straftatsystem, in: Wolter/Freund （Hrsg.），Straftat, Strafzumessung und Strafprozeff im gesamten Strafrechtssys tern, 1996, S. 183.
[26]參見許安永：《客觀歸責理論研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第89頁。
[27]Vgl. Zieschang, Strafrecht Allgemeiner Teil, Richard Boorberg Verlag, 2009, S. 19 f.
[28]參見周光權：《客觀歸責理論的方法論意義》，《中外法學》2012年第2期，第247頁。
[29]參見注[1]，Roxin, S. 205.
[30]Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer, 1995, S. 36.
[31]Vgl. Samson, Hypothetisehe Kausalverlaufer im Stafrecht, A. Metztner, 1972, S. 96 ff.
[32]Vgl. Kiihl, Strafrecht Allgemeiner Teil, Verlag Franz Vahlen, 2012, S.49.
[33]參見注[1]，Roxin, S. 379.
[34]參見注[7]，Jakobs, S.41.
[35]參見注[31]，Samson, S. 137
[36]參見注[15]，Kindhauser, S. 501.
[37]在德國刑法中，一般情節的故意殺人構成第212條的故意殺人罪（Totschlag），法定刑為5年以上自由刑直至終身監禁；但具有法定惡劣情節的（包括「基於卑劣動機而以殘忍手法殺人，』），則構成處罰更嚴厲的第211條的謀殺罪（Mord），法定刑是終身監禁。
[38]Vgl. Mendes, Was diirfen wir vom Kriterium der Risikoverringerung erwarten?, GA 2011 （10），S. 557ff.
[39]參見注[1]， Roxin, S. 379.
[40]參見注[7]，Jakobs, S.41.
[41]參見劉豔紅：《客觀歸責理論：質疑與反思》，《中外法學》2011年第6期，第1221頁。
[42]Schunemann, Uber die objective Zurechnung, GA 1999 （5），S.207 ff.
[43]參見陳興良：《客觀歸責的體系性地位》，《法學研究》2009年第6期，第50頁；吳玉梅；《德國刑法中的客觀歸責研究》，中國人民公安大學出版社2006年版，第256頁。
[44]參見注[42]，Schunemann, S. 227.
[45]同注[42]，Niemann, S. 95.
[46]張明楷：《論被允許的危險的法理》，《中國社會科學》2012年第11期，第116頁。
[47]同注[45]，Niemann, S. 102.
[48]參見注[8]，Jakobs, S.228.
[49]Vgl. a. a. O.，S.281.
[50]Vgl. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, De Gruyter, 1969, S. 66.
[51]Vgl. a. a. 0，S.66.
[52]同注[1]，Roxin, S.371.
[53]參見注[9]，Kindhauser, S. 528.
[54]Vgl. Baumann/Weber, Strafrecht Allgemeiner Teil, Gieseking Buchverlag, 1977, S. 405.
[55]參見注[27]，Zieschang, S. 329.
[56]參見注[9]，Kindhauser, S. 540.
[57]參見注[1]，Roxin, S. 1073.
[58]VgI. Puppe, Strafrecht Allgemeiner Teil: im Spiegel der Rechtsprechung, Nomos, 2011, S. 48.
[59]參見注[8]，Jakobs, S. 225.
[60]參見注[1]，Roxin, S. 390.
【參考文獻】 {1}Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Ted, Walter de Druyter, 1991.
{2}Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil （Band I）, Verlag C. H. Beck, Munchen, 2006.
{3}Kindhauser, Risikoerhohung und Risikoverringerung, ZStW,2008 （3）．
{4}Puppe, Strafrecht Allgemeiner Teil: im Spiegel der Rechtsprechung, Nomos, 2011.
{5}Jakobs, System der Strafrechtlichen Zurechnung, Vittorio Klostermann, 2012.
出處:《法學家》2015年第3期
（原標題：客觀歸責還是主觀歸責？ 一條「過時」的結果歸責思路之重拾）