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此前，我們介紹了「物權編」的內容
今天更新「合同編」
一起學起來哦
一
《合同編》概覽
《合同編》在《中華人民共和國合同法》的基礎上修訂、完善而成。《合同法》於1999年3月15日通過、於1999年10月1日起施行，是立法理念非常先進、立法技術非常高超的一部法律，立法時參考了國際上通行的一些公約、準則。《合同法》施行已20年，期間我國經濟體制、經濟制度和社會生活方式、人們行為習慣發生了巨大變化，但《合同法》確立的一些原則、規則仍未過時。
合同法律制度是與社會經濟生活最直接相關的法律制度。《合同法》施行後，最高人民法院出臺了一系列司法解釋，主要有「合同法司法解釋一」「合同法司法解釋二」「商品房買賣合同司法解釋」「城鎮房屋租賃合同司法解釋」「民間借貸司法解釋」「買賣合同司法解釋」等等，上述司法解釋的很多內容也被吸收進《合同編》，如「買賣合同司法解釋」第3條關於無權處分的規定。
《合同編》共三個分編（通則、典型合同、準合同）、29章、526條（第463條—第988條），條文內容佔《民法典》四成以上。按照王晨副委員長對《民法典》（草案）所做的說明，《合同編》對現行合同立法的修訂完善主要體現在以下幾個方面：
1、通則分編，規定了非合同之債的法律適用規則、多數人之債的履行規則，完善了電子合同訂立規則，增加了預約合同的具體規定，完善了格式條款制度，明確了當事人違反報批義務的法律後果，增加規定了情勢變更制度等等。
2、典型合同分編，增加保證合同、合夥合同、物業服務合同、保理合同四種典型合同；完善了買賣合同，明確禁止放高利貸、規定房屋承租人的優先承租權等等。
3、準合同分編，規定了無因管理、不當得利的一般性規則。
二
通則分編
01 身份關係協議的法律適用
第464條第二款規定：婚姻、收養、監護等有關身份關係的協議，適用有關該身份關係的法律規定；沒有規定的，可以根據其性質參照適用本編規定。
《合同法》排除身份關係協議的適用，其第2條第二款規定：「婚姻、收養、監護等有關身份關係的協議，適用其他法律的規定。」但該排除過於絕對，給司法實踐帶來很多難題，比如夫妻間「忠誠協議」是否有效、「忠誠協議」中的違約金條款在離婚訴訟中如何適用、父母與子女間的「贍養協議」效力如何認定等等。
根據本條規定，有關身份關係的協議，在有關身份關係的法律沒有規定的情況下，可以根據其性質參照適用合同編的規定。本條規定只能說是打開了一個窗口，但具體如何參照適用，仍然一言難盡。從合同編的具體規定來看，關於合同效力的內容已經整合規定在總則編，而總則編對於身份關係的協議本身就是適用的。所以司法實務中的難點不在於這些協議的效力如何認定，而在於這些協議如何履行（是否具有強制性）、協議違反後如何承擔違約責任等。筆者認為，對於這些問題，只能通過司法實踐中的個案審理，通過最高人民法院的指導性案例、公報案例等權威案例，對特定爭議問題逐漸形成共識。
02 非合同之債的法律適用
第468條規定：非因合同產生的債權債務關係，適用有關該債權債務關係的法律規定；沒有規定的，適用本編通則的有關規定，但是根據其性質不能適用的除外。
債的發生原因包括合同、侵權行為、無因管理、不當得利、單方允諾等。《德國民法典》設債權編，《民法典》未設債權編，而是根據債的分類分別設合同編、侵權責任編，同時在合同編中設「準合同」分編，規定了無因管理、不當得利之債，並讓合同編「通則分編」承擔起債法總則的功能，規定了合同（債）的保全、變更轉讓、消滅等制度。這在立法技術上是非常高超的，也是《民法典》對大陸法系民事立法的偉大貢獻。
03 要約生效時間
第474條規定：要約生效的時間適用本法第一百三十七條的規定。（民法典第137條規定：以對話方式作出的意思表示，相對人知道其內容時生效。以非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生效。……）
要約屬於意思表示，一般可以分為三個階段：意思表示作出、意思表示到達相對人、意思表示為相對人知道。《合同法》對要約生效採到達主義，第16條規定「要約到達受要約人時生效」。《民法典》將要約區分以對話形式作出的要約和非對話形式作出的要約，並作了不一樣的規定：以對話形式作出的要約，採「了解主義」，自相對人知道要約內容時生效；以非對話形式作出的要約，仍然採到達主義，自到達相對人時生效。所謂對話形式，是指在相對人在場的情況下，表意人通過口頭交談、電話、視頻等方式向相對人直接發出意思表示。微信語音、視頻屬於對話形式；如果兩人雖然面對面但通過紙條來傳達意思（想像一下特工接頭的場景），則不屬於對話形式。
上述區分具有重要的司法實踐意義。比如，甲是中國人，乙是外國人不懂中文，甲以對話形式用中文向乙發出要約，如依據《合同法》的到達主義，則雖然乙不懂中文，但要約已經生效。但依據《民法典》的了解主義，因為乙不懂中文，所以其不知道要約的內容，故該要約不生效。
《民法典》第477條規定的要約撤銷、第484條規定的承諾，也遵從上述規定。
04 網際網路交易合同成立時間
第491條第二款規定：當事人一方通過網際網路等信息網絡發布的商品或者服務信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務並提交訂單成功時合同成立，但是當事人另有約定的除外。
本條系對電子商務合同成立時間的規定，吸收了《電子商務法》的立法成果。《電子商務法》第49條第一款規定：「電子商務經營者發布的商品或者服務信息符合要約條件的，用戶選擇該商品或者服務並提交訂單成功，合同成立。當事人另有約定的，從其約定。」
本條規定符合普通人網購的操作習慣。網購流程一般包括：瀏覽頁面、將商品放入購物車、提交訂單、付款、顯示訂單成功、收貨幾個步驟，其中「提交訂單成功」時合同成立。這裡需要注意兩個問題：一是「提交訂單成功」合同成立，而非「提交訂單」合同成立。在有些情況下，提交訂單後，後臺需要審核才顯示「成功」，比如後臺暫時缺貨，此時提交訂單就可能不成功。二是「提交訂單成功」與「付款」並不具有必然聯繫，大多數網購合同需要在付款之後才顯示「提交訂單成功」，但也有例外，比如選擇貨到付款等等（學習本條需要豐富的淘寶經驗）。
05 預約合同
第495條規定：當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書、意向書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。
《合同法》未規定預約合同。「買賣合同司法解釋」規定了預約合同，第二條規定：「當事人籤訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持。」本條表述與「買賣合同司法解釋」第二條基本一致，僅將「或者要求解除預約合同並主張損害賠償」刪除。筆者認為，刪除的理由不是因為預約合同不能「解除合同並主張損害賠償」，而是「解除合同並主張損害賠償」本身就是預約合同違約的後果，刪除是為了讓條文表示更加精煉。
預約合同的概念，一般均採用史尚寬先生的經典表述：預約乃約定將來成立一定契約之契約。預約合同在審判實務中遇到較多，主要三個難點：
一是如何區分預約與本約。區分的標準是合同內容（預約尚未完全具備正式合同的全部核心要素）還是訂約意向（即使某個協議已經具備了正式合同的全部核心要素，但只要雙方一併約定將於未來某個時間籤正式合同，該合同仍然是預約合同）？舉個例子，在二手房買賣中，買賣雙方一般先籤訂《房地產買賣（居間）協議》，從內容上來看，《房地產買賣（居間）協議》已經具備了房屋買賣的核心要素（當事人、標的物、價款及支付方式、過戶和交房時間等），但因二手房交易行政監管和房屋過戶登記的需要，雙方又會約定於將來某個時間籤訂正式的房地產買賣合同（即網籤合同）。那麼，《房地產買賣（居間）協議》在性質上是預約還是本約？以往的司法實踐中，法官傾向於認為《房地產買賣（居間）協議》已經具備了房屋買賣的核心要素，房屋買賣合同關係已經成立，之後的網籤協議僅是為了履行房屋買賣合同的必要手續。但筆者也在《民事審判指導與參考》上見過最高院的典型案例和傾向性意見，認為即使一份協議已經具備了合同的核心要素，但只要雙方約定今後將另行籤訂正式合同，那麼該協議也應當認定為是預約。
二是能否強制訂立本約。根據最高人民法院關於「買賣合同司法解釋」第二條的解說，關於一方不履行預約合同的訂約義務，另一方能否訴至法院請求強制訂約的問題，解釋《徵求意見稿》第九稿採「否定說」，第十稿採「肯定說」，但最後公布的正式稿「考慮到當前我國民法學界對於該問題的學術研究尚有待深入，相關審判實務經驗亦亟待豐富和發展，宜將該問題留給學術界進一步深入研究，留待審判實踐進一步檢驗，故將關於能否強制訂立本約的規定刪除，故本解釋對該問題沒有明確的態度」。從《民法典》本條的表述「對方可以請求其承擔預約合同的違約責任」來看，似乎《民法典》對此也仍然沒有明確的態度。
筆者認為，應當將上述兩個問題結合在一起，根據協議的具體內容區別考慮。（1）對於一份已經具備了合同主要內容、但明確約定在將來一定時間訂立正式合同的協議，如果認定為預約，那麼應當對該預約賦予強制締約的效力，即當一方當事人不願意籤訂正式合同時，法院應當根據另一方當事人的訴請，以已經達成的協議為主要內容，強制雙方訂立正式合同。如果認定為本約，那麼也就不存在強制訂約的問題，直接確認雙方已經建立了正式合同關係即可。（2）對於一份不具備合同主要內容、但明確約定在將來一定時間內訂立正式合同的協議，在性質上只能認定為預約，同時由於缺乏合同主要內容，客觀上不具備強制訂約的條件，不能強制訂約，只能追究違約人的違約責任。
三是預約合同的賠償範圍是否包括履行利益。一般認為預約合同不賠償履行利益。在這種原則下，對於一份已經具備了合同主要內容、但約定於將來一定時間內訂立正式合同的協議，認定為預約還是本約，後果區別就非常大。比如在二手房買賣中，籤訂了《房屋買賣（居間）協議》但尚未籤訂的正式合同（網籤合同），結果賣方違約不願籤訂網籤合同，如果將其認定為預約，那麼買受人無法主張房價上漲損失賠償，即使約定了巨額違約金（比如房價的20%、30%），法院也會依據這個原則將違約金大幅度調低。但如果將其認定為本約，那麼買受人就能主張房價上漲損失，如果約定了巨額違約金，法院下調的可能性或下調的幅度也會比較小。
06 格式條款
第496條第二款規定：採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關係的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關係的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。
本條有兩處值得注意的地方：一是擴大了提供格式條款一方履行提示、說明義務的範圍。根據《合同法》第39條的規定，提供格式條款的一方僅對「免除或減輕其責任」的條款負有提示、說明義務，本條將提供格式條款一方的提示、說明義務範圍擴大至所有「與對方有重大利害關係」的條款。如何理解「與對方有重大利害關係」？一般理解，合同的所有條款都對雙方有利害關係，如果一定要區分「重大」還是「不重大」，那麼價格、數量、交付時間、違約責任等似乎更加重大一些。這就導致本條成為一個非常開放性的條款，提供格式條款一方將承擔非常重的提示、說明義務，並很容易在糾紛中陷入不利的境地。比如，格式條款中約定了很高的違約金（合同總金額的30%），另一方違約後就會主張提供格式條款一方未對其進行提示、說明。
二是未履行提示、說明義務格式條款的法律地位。《合同法》沒有規定未履行提示、說明義務格式條款的法律地位，「合同法司法解釋二」做了規定，其在第9條規定：「提供格式條款的一方當事人違反合同法第39條第一款關於提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。」而本條則規定「對方可以主張該條款不成為合同的內容」。雖然表述不一，但實質法律後果差別不大。有意思的是，在「合同法司法解釋二」制定過程中，曾有與本條相同的意見，主張規定「該格式條款未訂入內容」，但最高院沒有採納該意見，理由是認為「格式條款未訂入合同」對普通消費者來說，理解起來有邏輯混亂之感。筆者以為，最高院的意見在今天仍然是對的，「撤銷」比「主張不成為合同的內容」更易於理解。
07 懸賞廣告
第499條規定：懸賞人以公開方式聲明對完成特定行為的人支付報酬的，完成該行為的人可以請求其支付。
《合同法》沒有規定懸賞廣告，「合同法司法解釋二」有規定，第三條規定：「懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規定情形的除外。」本條與該條內容基本一致。
懸賞廣告在性質上屬「單方允諾」還是「契約」，理論上素有爭議，並認為兩者的區別在於：如認懸賞廣告為單方允諾，則對於事先不知道有懸賞廣告的人，以及無民事行為能力人，在完成了懸賞行為後，有權向懸賞人要求支付報酬。如認懸賞廣告為契約，則對於上述兩類完成了懸賞行為的人，無權直接向懸賞人主張報酬，此時或是需要法律作出特別規定，如規定懸賞人不得拒絕事先不知曉有懸賞廣告人的報酬主張；或是需要藉助於其他法律技術來進行嫁接，比如法定代理人追認。但筆者以為，上述理論爭議對於司法實踐來說意義不大，因為不管採哪種學說，實際結果都是一樣的。
《民法典》將懸賞廣告置於「合同訂立」章節，應當認為採納了「契約」說。從條文規定來看，《民法典》雖然採「契約」說，但在效果上卻等同於「單方允諾」——既不區分行為人事先是否知曉懸賞廣告、也不區分行為人的民事行為能力。
08 報批條款效力
第502條第二款規定：依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批准等手續的，依照其規定。未辦理批准等手續影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批准等手續的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任。
合同中報批條款的效力問題，是近幾年司法實踐和理論研究的熱點問題。本條系對最高院若干司法解釋中相關規定的整合。
（1）合同法第44條規定：「依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。」鑑於司法實踐中存在不當擴大該條適用範圍，將法律、行政法規規定應當辦理批准、登記手續，但實際未辦理批准、登記手續的合同一律認定不生效的問題，「合同法司法解釋一」第9條進一步規定：「法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力」。也就是說，如果法律、行政法規僅要求辦理批准、登記手續，但未規定未辦理批准、登記手續不生效，就不能以此認定合同不生效。本條雖然沒有沒有明確作出同樣規定，但條文尤其是第一句已經暗含了上述意思，這是理解本條需要注意的前提。
（2）合同約定了報批條款，但一方當事人不履行報批義務，此時該如何處理？「合同法司法解釋二」對此做了規定，第八條規定：「依照法律、行政法規的規定經批准或者登記才能生效的合同成立後，有義務辦理申請批准或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批准或者未申請登記的，屬於合同法第四十二條第（三）項規定的『其他違背誠實信用原則的行為』，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。」也就是說，「合同法司法解釋二」將該種行為認定為是違反《合同法》第42條第（三）項的締約過失行為，並規定人民法院可以判決相對人自己辦理有關手續。應該說，「合同法司法解釋二」解決了實務中的難題，但在理論上是不自洽的：締約過失責任的表現形式是損失賠償，在締約過失責任的框架內是難以推導出相對人有自己辦理有關手續的權利的。
「九民會會議紀要」轉換了處理思路，紀要第38條規定：「須經行政機關批准生效的合同，對報批義務及未履行報批義務的違約責任等相關內容作出專門約定的，該約定獨立生效。」也就是說，將報批條款（包括違約責任）獨立出來，認定其先行生效，從而對雙方當事人產生拘束力。本條採納了與「九民會會議紀要」同樣的觀點，規定報批條款獨立生效。
（3）本條雖然解決了報批條款的效力問題，但對於此類糾紛的核心問題仍然沒有明確：在當事人未履行報批義務時，法院是否可以根據對方訴請判令其強制履行報批義務？本條第三句「應當辦理申請批准等手續的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任」，對這個問題語焉不詳。根據「九民會會議紀要」第39條、第40條的規定，當事人要求對方強制履行報批義務的，人民法院應予支持；法院判決後，對方仍然拒絕履行，法院應當強制執行；經強制執行無法完成報批的（包括行政機關拒絕批准），當事人可以要求解除合同並要求對方承擔合同違約責任。筆者認為「九民會會議紀要」的上述規定是非常科學並具有可操作性，可以繼續適用。
09 無權代理事實追認
第503條規定：無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務或者接受相對人履行的，視為對合同的追認。
根據《合同法》第48條、《民法典》第171條的規定，對於無權代理，被代理人可以追認，追認後對被代理人發生效力。一般而言，這種追認需要通過意思表示的方式進行，而且經相對人催告後，被代理人仍未做表示的，「視為拒絕追認」。
但很多時候被代理人雖然既不追認、也不否認，但已經實際開始履行義務、或實際接受相對人的履行，對於這種情況，「合同法司法解釋二」第12條規定：「無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認」。本條內容與「合同法司法解釋二」的上述規定一致。
但是，《民法典》關於代理、無權代理追認等均規定在總則編，本條作為無權代理人追認的特殊情形（事實追認），似乎規定在總則編從體系上來看更為合理。
10 無權處分合同效力
《合同法》第51條規定：無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。《民法典》將該條刪除。
《合同法》此條引發無權處分合同效力的大論戰，一開始學界大佬幾乎一致認為無權處分合同無效，司法實踐也依此斷案。但後孫憲忠教授提出了「區分原則」，即物權行為和債權行為相區分的原則，物權行為是處分行為，需要處分人對標的物享有處分權；債權行為是負擔行為，僅對行為人設定了在某個時間交付、移轉所有權等義務，並不要求行為人在合同訂立時即對標的物享有處分權，故無權處分不影響合同效力。
孫憲忠教授的該觀點符合市場經濟複雜交易的需要，逐漸為理論和司法實務界所接受。「買賣合同司法解釋」第三條規定：「當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持」，宣告司法實踐正式接受「無權處分不影響合同效力」的觀點。《民法典》將《合同法》第51條刪除，以最高立法的形式做了最終確認。
11 合同效力及其它
第508條規定：本編對合同的效力沒有規定的，適用本法第一編第六章的有關規定。
《合同法》關於合同效力的相關規定（第45條、46條、47條、48條、52條、54條、55條、56條、58條），均已被《民法典》總則編所吸收，如合同無效、撤銷等等，該調整對司法實踐有重大影響，在尋找請求權基礎和裁判案件選擇法律適用時需要引起注意。
民法典學習筆記（物權編——第四分編：擔保物權·上）
民法典學習筆記（物權編——第四分編：擔保物權·下）
文字：王燕華
圖片來源於網絡
原標題：《民法典學習筆記（合同編——第一分編：通則·上）》
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