淺析上市公司決議中的迴避表決適用範圍與程序

上市公司三會審議程序的合法合規性，是公司治理中最基礎，但又容易出錯，容易引發爭議的領域。其中，迴避表決機制能夠在一定程度上規避因董事或股東與相關議題存在利害關係時，濫用表決權的可能性，從而保護公司及中小股東的利益。

本文中，小編將證券監管領域關於迴避表決的相關規則及實務案例進行了匯總研究，以供讀者參考。

一、應迴避事項有哪些

（一）關聯交易

上市公司董事會審議關聯交易事項時，關聯董事應當迴避表決，股東大會審議相關關聯交易時，關聯股東也應當迴避表決。但對於關聯交易的迴避表決，仔細研讀各板塊規則，會發現有些容易混淆的地方，一方面，不同於董事，因為股東有可能是自然人、法人或其他組織，因此關聯股東的範圍界定與關聯董事的範圍界定也存在較大差別的，各板塊也是有細微區別的：

註：關係密切的家庭成員包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年滿十八周歲的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；

規則索引：《深圳證券交易所股票上市規則》10.2.1、10.2.2/《深圳證券交易所創業板股票上市規則》7.2.9、7.2.10/《上海證券交易所股票上市規則》10.2.1、10.2.2/《上海證券交易所科創板股票上市規則》7.2.10/《上海證券交易所科創板股票上市規則》釋義（十五）（十六）/《上市公司股東大會規則》第三十一條

另一方面，關聯方與關聯董事/股東、關聯交易和需迴避表決事項的範圍是有所區別的。關聯方的界定標準主要基於上市公司自身股權控制關係、交叉任職關係、親屬關係或幾種關係的疊加，而關聯董事/股東的界定標準則主要基於交易對方及其股權控制關係、任職人員及其近親屬關係。因此，審議一項關聯交易時，不一定有關聯董事迴避表決，比如上市公司與控股股東控制的其他企業發生交易需要上股東大會的，上市公司的董事沒有在控股股東及其控制的其他單位任職，屬於關聯交易，但董事會沒有關聯董事需要迴避表決，控股股東作為關聯股東需要在股東大會上迴避表決；再比如，公司一位高管在參股公司任高管，所以參股公司為公司的關聯方，公司與該參股公司發生的關聯交易需要上董事會時，董事會也沒有關聯董事需要迴避表決。

另外，值得注意的是，上交所《上海證券交易所股票上市規則》10.2.6有一款特殊的規定，上市公司為關聯人提供擔保的，不論數額大小，均應當在董事會審議通過後及時披露，並提交股東大會審議。公司為持股5%以下的股東提供擔保的，參照前款規定執行，有關股東應當在股東大會上迴避表決。

（二）股權激勵

規則索引：《上市公司股權激勵管理辦法》第三十四條。

（三）員工持股計劃

規則索引：《關於上市公司實施員工持股計劃試點的指導意見》三、員工持股計劃的實施程序及信息披露（十一）

違規案例：上市公司GLSC於2015年5月15日召開2015年第一次臨時股東大會，會議審議通過了《關於及其摘要的議案》及《關於提請股東大會授權董事會辦理公司員工持股計劃相關事宜的議案》，關聯股東魯某誠、吳某青、趙某梅未對上述議案進行迴避表決，分別以其持股數79萬股、10萬股、2萬股表決「同意」意見，並計入表決結果對外披露。2016年10月9日，廣東證監局對公司採取責令改正措施的決定（兼有董事會關聯議案審議及披露不規範）。

（四）再融資

1.向特定對象發行證券

股東大會就發行證券事項作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。向本公司特定的股東及其關聯人發行證券的，股東大會就發行方案進行表決時，關聯股東應當迴避。

規則索引：《上市公司證券發行管理辦法》第四十四條第二款/《創業板上市公司證券發行註冊管理辦法（試行）》第二十條

根據《上市公司非公開發行股票實施細則》第十六條第二款，《管理辦法》所稱應當迴避表決的「特定的股東及其關聯人」，是指董事會決議已確定為本次發行對象的股東及其關聯人。

2.發行優先股

上市公司股東大會就發行優先股進行審議，須經出席會議的普通股股東（含表決權恢復的優先股股東）所持表決權的三分之二以上通過。已發行優先股的，還須經出席會議的優先股股東（不含表決權恢復的優先股股東）所持表決權的三分之二以上通過。上市公司向公司特定股東及其關聯人發行優先股的，股東大會就發行方案進行表決時，關聯股東應當迴避。

規則索引：《優先股試點管理辦法》第三十七條

3.可轉換公司債券向下修正條款

發行可轉換公司債券募集說明書約定轉股價格向下修正條款的，應當同時約定轉股價格修正方案須提交公司股東大會表決，且須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上同意。股東大會進行表決時，持有公司可轉換債券的股東應當迴避。

規則索引：《上市公司證券發行管理辦法》第二十六條

（五）重大資產重組

上市公司股東大會就重大資產重組事項作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。

1、上市公司重大資產重組事宜與本公司股東或者其關聯人存在關聯關係的，股東大會就重大資產重組事項進行表決時，關聯股東應當迴避表決。

2、交易對方已經與上市公司控股股東就受讓上市公司股權或者向上市公司推薦董事達成協議或者默契，可能導致上市公司的實際控制權發生變化的，上市公司控股股東及其關聯人應當迴避表決。

規則索引：《上市公司重大資產重組管理辦法》第二十四條

（六）承諾變更

除因相關法律法規、政策變化、自然災害等自身無法控制的客觀原因外，承諾確已無法履行或者履行承諾不利於維護上市公司權益的，承諾相關方應充分披露原因，並向上市公司或其他投資者提出用新承諾替代原有承諾或者提出豁免履行承諾義務。上述變更方案應提交股東大會審議，上市公司應向股東提供網絡投票方式，承諾相關方及關聯方應迴避表決。獨立董事、監事會應就承諾相關方提出的變更方案是否合法合規、是否有利於保護上市公司或其他投資者的利益發表意見。變更方案未經股東大會審議通過且承諾到期的，視同超期未履行承諾。

承諾的履行和變更程序的合法合規性也是上市公司申請再融資時，中介機構核查的關注要點之一。根據《再融資業務若干問題解答》之問題3，發行人及其控股股東或實際控制人曾出具公開承諾的，申請再融資時有哪些注意事項？中介機構核查應當注意哪些方面？

……（3）承諾相關方是否存在超期未履行承諾或違反承諾的情形。如承諾確已無法履行或者履行承諾將不利於維護上市公司利益的，承諾相關方應充分披露原因，並將變更承諾或豁免履行承諾事項提交股東大會審議，承諾相關方及關聯方應當迴避表決。獨立董事、監事會應當就承諾相關方提出的變更方案是否合法合規、是否有利於保護上市公司或投資者的利益發表意見。變更方案未經股東大會審議通過且承諾到期的，視同超期未履行承諾。

規則索引：《上市公司監管指引第4號——上市公司實際控制人、股東、關聯方、收購人以及上市公司承諾及履行》

（七）董事薪酬與個人評價

董事、監事報酬事項由股東大會決定。在董事會或者薪酬與考核委員會對董事個人進行評價或者討論其報酬時，該董事應當迴避。

規則索引：《上市公司治理準則》第六十條

（八）關聯方以資產抵債方案

證監會、國資委聯合發布的《關於規範上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》（2003年8月28日 證監會、國資委 證監發[2003]56號 2017年12月7日修訂）提出，要加大清理已發生的違規佔用資金和擔保事項的力度，嚴格控制關聯方以非現金資產清償佔用的上市公司資金。關聯方擬用非現金資產清償佔用的上市公司資金，應當遵守以下規定：…4、上市公司關聯方以資抵債方案須經股東大會審議批准，關聯方股東應當迴避投票。

二、迴避表決程序的注意事項

（一）董事會審議中的迴避程序

1.決議形成注意事項

根據股票上市規則的相關要求，上市公司董事會審議關聯交易事項時，關聯董事應當迴避表決，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的非關聯董事出席即可舉行，董事會會議所做決議須經非關聯董事過半數通過。出席董事會的非關聯董事人數不足三人的，上市公司應當將該交易提交股東大會審議。董事會決議公告應當包括迴避表決的董事姓名、理由和迴避情況。

Q：董事會審議關聯交易，關聯董事迴避表決，那請問關聯董事需要在董事會決議上簽字嗎？

A：【深交所諮詢易回復】《深圳證券交易所股票上市規則（2014年修訂）》8.1.1條規定，董事會決議應當經與會董事籤字確認。8.1.4條規定，董事會決議公告應當包括以下內容：...(四)每項議案獲得的同意、反對和棄權的票數以及有關董事反對或者棄權的理由；(五)涉及關聯交易的，說明應當迴避表決的董事姓名、理由和迴避情況。

關聯董事如親自參加董事會，應在董事會決議上簽字確認。籤字並非表示同意或反對意見，而是確認董事會決議的內容真實、準確、完整，沒有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。

2.與信息披露的一致性

實務中也曾有一些證監局在現場檢查過程中發現，某些公司實際表決時未按規定進行迴避表決，但在公告表決情況披露中扣除了表決票，相關披露與實際情況不符的情況。

監管案例一：2018年4月29日，上市公司HPGF第三屆董事會第十次會議審議通過了《關於全資子公司對外設立合資公司暨關聯交易的議案》，公司擬與董事兼副總經理夏某某合資成立青島諾誠化學品安全科技有限公司。經查，夏某某參與了董事會表決並投出贊成票，未按規定迴避表決。公司公告稱夏某某迴避了表決，雖在表決情況披露中扣除了其表決票，但相關披露與實際情況不符。2019年11月19日，四川證監局對上市公司及相關責任人出具警示函（兼有財務核算違反會計準則並導致定期報告披露不準確、未披露一致行動人及合併持股信息等違規情形）。

監管案例二：在廣東證監局2016年的現場檢查中發現，上市公司GLSC存在董事會、股東大會關聯議案審議及披露不規範的情形。其中，公司於2016年4月25日召開第三屆董事會第七次會議，關聯董事李某、陳某、李某某未對《2016年日常關聯交易計劃》進行迴避表決，上述關聯議案以9票通過，而公司對外披露為6票通過。相關披露與實際情況不符。2016年10月9日，廣東證監局決定對上市公司採取責令改正的措施。

監管案例三：在廣東證監局2016年的現場檢查中發現，上市公司YGRJ同樣存在一些三會運作不規範的情形，如董事會會議主持人不符合規定、董事會會議投票記錄不規範的問題。經查，公司日常董事會會議表決過程中，多次出現會議投票記錄與實際投票結果不符情況。公司第五屆董事會第十九次會議審議《關於擬投資珠海富海鏵創信息技術創業投資基金（有限合夥）的議案》的投票記錄與實際情況不符。獨立董事宋某某因擔任珠海富海鏵創創業投資管理有限公司董事，實際迴避表決該事項，但表決票顯示，宋某某同意該議案，而董事黃某某未勾選贊成表決意見。公司上述投票記錄與披露的實際表決結果「8票贊成，0票反對，0票棄權審議通過，關聯董事宋某某女士迴避表決」不符。

3.獨立董事履職要求

（1）保證自身獨立性要求

深交所《深圳證券交易所上市公司規範運作指引》第3.5.1條，獨立董事應當獨立公正地履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人或者其他與公司存在利害關係的單位和個人的影響。若發現所審議事項存在影響其獨立性的情況，應當向公司申明並實行迴避。任職期間出現明顯影響獨立性情形的，應當及時通知公司，提出解決措施，必要時應當提出辭職。

（2）關注董事會審議程序合規性

上交所《上市公司定期報告工作備忘錄 第五號 獨立董事年度報告期間工作指引》第九條要求，獨立董事應當關注年度報告董事會審議事項的決策程序，包括相關事項的提議程序、決策權限、表決程序、迴避事宜、議案材料的完備性和提交時間，並對需要提交董事會審議的事項做出審慎周全的判斷和決策。

獨立董事發現與召開董事會相關規定不符或判斷依據不足的情形的，可以要求補充、整改或者延期召開董事會。2名或2名以上獨立董事認為資料不充分或論證不明確，以書面形式聯名向董事會提出延期召開董事會會議或延期審議該事項的，董事會應當予以採納。

（二）股東大會審議中的迴避程序

1.股東大會通知中需明確的內容

根據《深圳證券交易所上市公司業務辦理指南第8號——股東大會》：存在股東需在股東大會上迴避表決或者承諾放棄表決權情形的，召集人應當在股東大會通知中明確披露相關情況，援引披露股東需迴避表決或者承諾放棄表決權理由的相關公告，同時應當就該等股東可否接受其他股東委託進行投票做出說明，並進行特別提示。

根據上交所《上市公司日常信息披露工作備忘錄—第一號 臨時公告格式指引》之《第十三號 上市公司召開股東大會通知公告》，涉及關聯股東迴避表決的議案，應填寫上述議案表中的議案序號，並說明應迴避的關聯股東名稱。

2.計票監票的特別要求

根據《上市公司股東大會規則》第三十七條規定，股東大會對提案進行表決前，應當推舉兩名股東代表參加計票和監票。審議事項與股東有關聯關係的，相關股東及代理人不得參加計票、監票。股東大會對提案進行表決時，應當由律師、股東代表與監事代表共同負責計票、監票。

3.股東大會決議中應披露的內容

股東大會決議公告應當包括關聯股東迴避表決情況，應當披露關聯股東名稱、存在的關聯關係、所持表決權股份數量及其迴避表決情況，該提案的表決情況和表決結果。

三、其他問題

（一）迴避表決是否能夠成為董事免責理由

違規案例一：在上交所對上市公司NJXB及有關責任人出具的通報批評處分決定中，上交所認為上市公司在某次關聯交易公告中，未披露交易對方、標的公司與公司及控股股東之間存在關聯關係，未就前一次公司控股股東對交易標的母公司的股權轉讓屬於代持安排、兩次轉讓價格差異巨大及差異產生的原因進行說明，經監管問詢後才予以披露。上述信息屬於與投資者投資決策相關的重要信息，公司信息披露不真實、不準確、不完整並存在重大遺漏，損害了投資者的知情權，可能對投資者投資決策產生誤導。上市公司提出的異議理由之一稱：儘管公司不知悉前述關聯關係與代持安排，但公司根據當時已獲知的信息，將本次交易作為關聯交易審議並披露，與公司控股股東存在關聯關係的相關董事均迴避表決，決策程序不存在瑕疵。但上交所認為：本次交易雖已履行了關聯交易的審議程序，決策程序不存在瑕疵，但上市公司對關聯關係的真實情況及交易標的前期系被交易對方代持等重要信息均未如實、完整披露。（決策程序不存在瑕疵並不能免除信息披露不真實完整的責任）2019年9月23日，上交所對上市公司及有關責任人予以通報批評。

違規案例二：在上交所對上市公司HLJZ及有關責任人出具的通報批評處分決定中，上市公司因前期發行股份購買資產交易中，未充分關注關聯交易標的2015年度實際經營業績已顯著低於首次收購決策做出時的預測業績，公司與交易對方對標的資產未來盈利情況的預測與實際實現情況相差較大，嚴重損害了上市公司和投資者利益；同時，公司對於標的資產未來盈利能力的不實預測，將使合理信賴法定信息披露文件的投資者對標的公司及上市公司的未來業績產生預期，而標的公司最終實現業績遠低於業績承諾。上交所認為公司有關盈利預測的信息披露不謹慎，風險提示不充分，可能對投資者決策造成嚴重誤導。

公司時任董事長林某新和時任董事會秘書金某清提出異議稱：收購該標的是經公司審議通過，並由專業機構出具評估報告，兩名主體對相關議案進行了迴避表決，不應承擔責任。但經上交所審核並沒有採納其迴避表決不應承擔責任的主張。交易所認為，中介機構的評估意見僅為參考，不是確定交易價格和信息披露義務的唯一依據，公司及其董事長和董事會秘書應當審慎判斷，以中介機構的意見作為其履行職責的依據不充分。2019年3月29日，上交所對公司及相關責任人予以通報批評。

上述兩個處分案例中，上交所的處分決定書中雖沒有明確針對相關董事提出的已迴避表決的異議理由作出表態，但從最終處分結果來看，決策程序不存在瑕疵並不能免除信息披露不真實完整的責任，迴避表決也不能夠成為董事不應承擔責任的理由。

（二）是否涉及關聯監事迴避

現行規則中沒有關於關聯監事是否需要迴避表決的明確規定，但根據《公司法》第二十一條第一款要求，公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關係損害公司利益。實務中大部分公司在遇到監事會審議事項中有與公司監事存在關聯關係或其他利害關係的，相關監事也會參照關聯董事的迴避要求，在監事會審議時迴避表決。

但對於半數以上監事迴避表決的，是否還能形成有效的決議則存在一定的爭議，市場案例存在不同的處理方式。如下表所選案例所示，新力金融（600318）、雙環傳動（002472）、齊翔騰達（002408）在監事迴避表決後，有表決權的監事人數不足監事會成員二分之一以上，直接將相關議案提交了股東大會審議，該種做法程序瑕疵風險較小；不過也有像三棵樹（603737）、沃特股份（002886）、大眾交通（600611）等公司，在監事迴避表決後，有表決權的監事人數不足監事會成員二分之一以上，而相關監事會決議仍正常作出。

本文完

文丨來源：他山諮詢

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