楊代雄:民法典第142條中意思表示解釋的邊界

原創 楊代雄 上海市法學會 來自專輯《東方法學》

楊代雄 華東政法大學法律學院教授、博士生導師。

內容摘要

意思表示解釋的起點是通過解釋判定一個表意符號是否構成意思表示。意思表示解釋與合同解釋之間並無界限。理論上只應區分單方法律行為中的意思表示解釋與多方法律行為中的意思表示解釋之區別，無須區分合同解釋與意思表示解釋。表意符號可能的意義範圍之邊界是狹義意思表示解釋與任意性法律規範適用的界限。如果不存在相關任意性法律規範，則應進行補充性意思表示解釋。此時，意思表示漏洞的外部邊界所在之處是補充性意思表示解釋的邊界。補充性意思表示解釋在我國民法典中存在規範基礎。意思表示解釋與無效法律行為轉換之間存在模糊區域，其界限可以根據實踐需要左右滑動。可以適當擴大民法典第142條中的意思表示解釋之空間，使之承擔無效法律行為轉換的部分功能。

關鍵詞：意思表示 意思表示解釋 合同解釋 漏洞填補 民法典 法律行為

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）第142條第1款和第2款分別規定了有相對人的意思表示與無相對人的意思表示的解釋規則。其中意思表示解釋的射程如何，與意思表示之構成判斷、合同漏洞填補、任意性法律規範適用、無效法律行為轉換等究竟處於何種關係，理論與實踐上不無疑問。本文對此予以探討。

一、意思表示解釋的起點

意思表示解釋始於何處？國內民法著作論及意思表示解釋時，一般認為意思表示解釋是指通過解釋確定意思表示的內容。與此不同，在當代德國民法學上，主流觀點認為，意思表示解釋的功能不僅在於通過解釋確定一項意思表示的內容，還包括通過解釋判定一個符號（言語、文字、圖形、動作、沉默）是否構成意思表示。我國民法典第142條第1款規定有相對人意思表示的解釋目標是「確定意思表示的含義」。僅從文義上看，該款所謂的意思表示解釋似乎僅限於對一項已經成立的意思表示，通過解釋確定其內容。不過，如果將意思表示解釋的功能限定於此，顯然不能滿足法律實踐的需要。在一個涉及法律行為的案件（通常是合同案件）中，裁判者首先需要判斷當事人是否作出意思表示，這是案件處理的第一步。在認定意思表示成立之後，才能通過解釋確定該意思表示的內容，這是案件處理的第二步。在第一步中，裁判者關於意思表示是否成立的判斷實際上也是一項解釋工作。此項判斷無非是審查當事人積極或消極的舉動是否符合意思表示的構成要件。傳統民法理論認為，意思表示的構成要件包括主觀要件與客觀要件，客觀要件即表示，主觀要件即意思。至於意思包括哪幾個要素，觀點不一。19世紀末20世紀前期的通說認為行為意思與表示意識是意思表示不可或缺的要素，目前的通說則認為只有行為意思不可或缺。最新的觀點則認為行為意思與表示意識同樣亦非不可或缺，唯一不可或缺的是具備特定效果意義的表示。如果存在一項具備特定效果意義的表示，即便欠缺所有的意思因素，只要表示意義可歸責於表意人，依然成立意思表示。此為意思表示構成要件的客觀說。無論採用何種學說，在判斷是否成立意思表示時，要麼需要探究當事人的相關舉動是否表明其具有行為意思或表示意識，要麼需要揭示該舉動是否具備效果意義。對意思的探究也好，對意義的揭示也罷，皆為解釋。

相較之下，意思表示構成要件的客觀說更為可取，符合當代私法注重信賴保護的基本趨向。據此，判定是否存在一項意思表示，首先需要判定是否存在一項具備特定效果意義的表示。效果意義包含約束意義，即表明表意人願意因其表示而受法律約束的意義。意思表示解釋第一階段的任務就是判斷表意符號是否涉及權利義務關係以及是否存在約束意義，至於表意符號所涉權利義務關係的具體內容如何，則應當留待意思表示解釋的第二階段去解決。

一項表意符號究竟是否涉及權利義務關係且包含約束意義，需要結合個案相關因素予以判斷。約束意義的認定尤為如此。在大多數情況下，發生爭議的表意符號是言語和文字。

對此，首先需要考量的因素是表意人的措辭。表意人的措辭必須足夠確定，才能表明其願意受法律約束。在對「洋浦經濟開發區管理委員會與澳華資產管理有限公司其他房地產開發經營合同糾紛案」作出的「(2014)民申字第263號」民事裁定中，最高人民法院認為，從具體措辭看，雙方約定洋浦管委會「協調置換土地」，表明從「協調」到真正「置換」還是需要經過再協商、再約定，因此，本案系爭《投資意向書》的性質並非合同，而是磋商性、談判性文件。顯然，該案中的意向書之所以未被認定為合同，是因為相關條款的措辭不具備足夠的確定性，不能據以確定當事人願意負擔法律上的義務。再如，在「(2017)粵03民終20127號」民事判決所涉「陳某生與劉某羽等股權轉讓糾紛案」中，劉某羽的函件包含「本人擬以如下條件回購公司股東的部分股權」「經與出讓股東協商後另行籤訂協議」「有意出讓股權者請在2014年6月30日之前以書面方式提出」等表述，陳某生在回函中表示「本人願意將所持股權由劉某羽先生進行回購，有關回購事宜本人將與劉某羽先生進行具體協商，並以籤訂的股權轉讓協議為準。」深圳市中級人民法院認為，雙方當事人往來函件的措辭均未確定地表達願意受法律約束之意，所以不構成要約與承諾。總的來看，當事人的表示中如果包含「再進一步協商」「請到我處就具體事宜面談」「初步同意你方提出的方案，但須請示領導決定」之類的措辭，則不應解釋為具備約束意義。反之，如果相關文書包含「自籤字、蓋章後生效」之類的表述，則在籤章之後通常可以認定當事人的表示具備約束意義，構成意思表示。如果當事人的表示部分內容措辭含糊，但部分內容措辭確定且涉及具體權利義務，則後者仍可解釋為具備約束意思的意思表示。

在系爭法律行為的效果是使表意人喪失權利或使其單方負擔義務的情況下，措辭應當具備更高的確定性。凡人皆有趨利避害的本性，法律行為的常態是雙方當事人相互交換利益，一方當事人通過允諾給予某項利益換取對方允諾給予另一項利益。交換關係客觀上具有確保公平的功能，在一定程度上可以彌補當事人表示確定性的不足。反之，放棄權利或單方負擔義務的法律行為是例外情況，該法律行為本身不符合人的趨利避害本性，通常情況下不會輕易被當事人實施。因此，在個案中，僅當表示的措辭高度確定時才能解釋為具備約束意義，構成意思表示。實踐中十分常見的糾紛涉及保證合同或債務加入是否成立。如果第三人在借款合同上簽字，但籤字處不在合同落款「借款人」欄目下，而且未註明自己系擔保人，合同條款中也無關於其承擔保證責任的表述，則不應解釋為第三人作出了保證或者債務加入之意思表示。即便出借人舉證證明在其籤訂的類似借款合同中，其他第三人也是如此籤字而且最終都自覺履行了保證責任，也不能據此認定在系爭的借款合同中第三人作出了擔保表示。甚至在同一個第三人此前多次以此種方式向出借人提供擔保且最終都自覺履行擔保責任的情況下，仍不能單純據此認定在系爭的借款合同中第三人作出了擔保表示。對於蘊含巨大風險的擔保行為而言，當事人之間的交易習慣尚不足以完全彌補其措辭確定性之欠缺。難以判定的是如下情形：子公司欠債，債權人多次追討未果，母公司遂向債權人發函，表示「盡力幫助解決子公司債務問題，待本公司此次融資計劃實現後即撥款償還子公司所欠貴公司債務」。母公司在函件中雖未明確表示為子公司債務提供保證，但存在解釋為債務加入的餘地。解釋為債務加入通常要求第三人對於債務加入具有經濟利益關係，子公司陷入債務危機往往會波及母公司，至少會影響母公司的市場形象。因此，為子公司承擔債務以免其官司纏身甚至破產，對母公司有利。上述函件如果加蓋了母公司的公章，且可以確定「此次融資計劃」所指何意，則不妨解釋為母公司作出附條件債務加入的意思表示，所附條件為「此次融資計劃實現」。看起來與此類似的情形是：第三人是債務人的父母或配偶，在債權人向其追討的情況下表示想辦法幫助債務人償還債務。如果涉及的確實是成年債務人的個人債務，除非其父母或配偶明確表示為其債務提供保證或者承擔其債務，否則不應將父母或配偶的表示解釋為具備約束意義。之所以不能輕易解釋為債務加入的意思表示，是因為父母或配偶與債務人之間主要是身份關係，債務加入對於父母或配偶而言通常並無經濟利益。

第二種需要考慮的因素是當事人作出表示的背景與目的，從中可以推斷出當事人是否具備或應否被認定為具備約束意思。在「(2008)洛民終字第198號」民事判決所涉及的「邢某坤與孫某懸賞廣告糾紛案」中，邢某坤在中央電視臺七套的「鄉約」訪談節目中，宣稱若有人製作出與其被稱為「世界之謎」的五層吊球陶器一樣的製品，則將其當時所在的三層2000平方米的房屋給予挑戰者，一年後，孫某挑戰成功，向邢某坤索要房屋，遭到拒絕。洛陽市中級人民法院認為，邢某坤在訪談節目中的言論並非以獲得利益為目的，只是為了彰顯其「陶藝狂人」的形象而說大話，並不體現其真實意思，所以不構成懸賞廣告的要約。從學理上看，此類在電視節目上作出的表示如何定性，須考察當時的場景。如果是在娛樂節目中發表的言論，顯然並非認真的表示，欠缺約束意義；如果是在訪談類節目中聊天時隨意發表的言論，尤其是調侃式的誇張言論，一般人都能看出其缺乏嚴肅性，則也因欠缺約束意義而不構成意思表示。

第三種需要考量的因素是雙方當事人的利益關係。在「張某麗與張某新保管合同糾紛案」中，張某麗請求朋友張某新用自家儲存水果的冷庫為其儲存大蒜，張某新明確告知其對儲藏大蒜的方法不掌握，張某麗表示本人知曉相應的儲存方法。在張某新同意提供冷庫後，張某麗自行將所需儲存大蒜搬入冷庫，雙方對大蒜的數量、質量並未進行任何檢驗。數月後，張某麗發現大蒜變質，向張某新請求賠償。法院認為，張某新並無與張某麗形成保管合同並接受合同約束的效果意思，雙方之間僅為情誼關係，不發生賠償責任。情誼表示與意思表示的區別亦在於約束意義，前者不具備約束意義。至於是否具備約束意義，須考量雙方當事人的利益關係。在張某新案中，標的物價值十幾萬元，易變質，儲存時間達數月之久，蘊含巨大風險，張某新從中未取得任何利益，若使其負擔保管人的義務與責任，有失公允。況且其當時言行也透露出不願意承擔責任之意。因此，認定不構成意思表示比較合理。

第四種需要考量的因素是當事人在作出表示時是否提供了某種擔保手段或者允諾了某種責任。如果在作出表示時，一方當事人交付了定金，則顯然表明其願意受法律約束。對方當事人受領了定金也表明其表示具備約束意義。如果當事人的表示中包含了「違反本協議的須承擔違約責任」之類的表述，則通常也應認定存在約束意義。有疑問的是，若當事人在作出表示時交付了意向金、誠意金、保證金之類的錢款，可否認定存在約束意義。司法實踐中對此見解不一。在「（2011）一中民終字第987號」民事調解書所涉案件中，一方當事人向另一方當事人交付認租意向金，另一方當事人允諾其在同等條件下享有優先承租意向商鋪的權利。北京市第一中級人民法院認為雙方的約定構成合同。在「(2018)瓊01民終40號」民事判決所涉案件中，購房者向開發商交付一筆誠意金，開發商允諾給予其優先選房資格，後來由於房屋預期開盤價一路攀升，購房者認為開發商違約，故訴請開發商承擔賠償責任。海南省海口市中級人民法院認為雙方之間不存在合同。在「(2019)魯01民終2168號」民事判決所涉案件中，意向承包商（個人）向建設單位交付300萬元保證金，雙方約定建設單位負責承包商參加工程投標並在符合招投標規定條件下中標，如雙方最終達成總承包合同，保證金不計息返還，如未達成合同，保證金計息返還。一審法院認為此項約定具有法律約束力，二審濟南市中級人民法院認為只有保證金是否計息返還之部分約定具有法律約束力。上述三個案例中的意向金、誠意金、保證金均與定金有所不同。就定金而論，交付定金者不履行約定義務的，喪失定金，對方當事人不履行約定義務的，雙倍返還定金。顯然，從執行效果看，定金具有一定的懲罰功能，藉此約束當事人，促使其履行約定的義務。反之，無論意向金、誠意金還是所謂的保證金，收取錢款的一方當事人均須返還，且僅須單倍返還，不取決於雙方的締約意向是否實現。由此可見，意向金、誠意金與保證金均不具備約束當事人締約的功能。當然，如果當事人意圖通過交付此類錢款促使對方允諾優先認租權或優先認購權之類的程序性締約權利，則此部分表示具有約束意義。準此以言，在上述第一、二個案例中，應認定雙方當事人關於創設優先認租（購）權的表示具備約束意義。反之，在第三個案例中，由於建設單位在收取保證金時並未明確允諾給予對方當事人優先中標權之類的權利，而且法律上也不允許其如此允諾，所以雙方當事人之間不成立旨在創設此類權利的合同。

第五種需要考量的因素是表意符號形成之後當事人的實際行動。如果當事人的後續行動表明其正在兌現諾言，則應當將其表意符號解釋為具備約束意義。反之，如果後續行動與當事人表示的解釋結論之一相反，則不宜採用此種解釋結論。譬如，房屋承租人與出租人以微信溝通提前終止租賃合同事宜，出租人表示「可以交還房屋，寫一份提前終止合同的申請」，承租人遂草擬了一份關於終止合同的函件並發送給出租人，出租人回復稱「函已收到，但我公司要求下周一來洽談具體事宜」。對此，有兩種解釋結論。一是解釋為出租人並未作出有約束力的同意終止合同的意思表示，所以雙方當事人尚未就合同終止達成合意；二是解釋為雙方當事人已就租賃合同終止達成合意，只是對於合同終止後的費用返還與裝修補償事宜尚需進一步協商。從事後情況看，承租人於半個月後要求交接房屋，出租人以尚未談妥為由拒絕接收。一個月後，出租人通知承租人終止合同。出租人的後續行動表明其當初並未同意立即終止租賃合同，其所發信息只是邀請承租人提出終止合同之要約而已，所以應採用第一種解釋結論。

二、意思表示解釋與合同解釋的關係

裁判實踐中，時而談論合同解釋，時而談論意思表示解釋。那麼，意思表示解釋與合同解釋的關係如何？前者的原則與方法是否足以解決後者涉及之問題？不無疑問。

從比較法看

法國民法典、義大利民法典、西班牙民法典等僅規定合同解釋，未規定意思表示解釋。之所以如此，是因為法國、義大利、西班牙的民法理論傳統上沒有構造出意思表示、法律行為之類的抽象概念，其民法典並未圍繞意思表示設置規則，自然不可能專門規定意思表示解釋。與此不同，德國民法典在第133條與第157條分別規定了意思表示解釋與合同解釋，立法上確立了解釋規則的二元結構。希臘民法典與葡萄牙民法典追隨了德國模式。儘管在立法上採用二元結構，但德國民法學界對此卻不以為然，很多學者認為在實踐中意思表示解釋與合同解釋並無本質區別，德國民法典第133條與第157條是各種意思表示解釋的共同規則，兩者的區別僅僅在於，後者涉及補充性意思表示解釋。

我國學者對於意思表示解釋於合同解釋的關係見解不一。有觀點認為，就單方法律行為而言，意思表示解釋等同於法律行為解釋。就合同而言，應當區分意思表示解釋與合同解釋。意思表示解釋在合同是否成立的判斷階段發揮作用，此時需要分別解釋雙方當事人的意思表示，據此判斷兩者是否達成一致。一旦判定合同已因合意而成立，則下一步工作就是合同解釋。合同解釋是對業已成立的合同確定何為其內容的一種作業。有觀點認為，意思表示解釋與合同解釋並無本質區別。兩者的概念功能相同，差異主要在於著眼點的不同。意思表示著眼於個別，而法律行為則同時著眼於抽象。另有觀點認為，意思表示解釋與合同解釋存在區別，但區別不在於兩者發揮作用的階段不同，毋寧表現在其他方面，比如解釋的對象、原則、視角與方法等有所不同。

從邏輯上看

合同由數個意思表示構成，因此，合同解釋當然離不開意思表示解釋。如果當事人以口頭、信函或數據電文的方式發出要約或作出承諾，則要約、承諾本身即為獨立的意思表示，兩者有不同的載體。解釋應從可能構成要約的那項表示開始。通過解釋確定該項表示構成意思表示後，再通過解釋確定對方當事人的表示是否構成意思表示。如果兩項表示都構成意思表示，則下一步需要判斷兩項意思表示是否達成一致。第二項意思表示通常只是單純對第一項意思表示予以同意，此時，可以直接認定雙方達成合意，合同成立。當然，第二項意思表示也可能對第一項意思表示予以變更，此時，需要判斷是否實質性變更。構成實質性變更的，合同不成立；否則，依據民法典第489條認定合同是否成立。判斷是否實質性變更的過程包含了意思表示解釋因素，因為判斷就是比較，而比較需要先對兩項意思表示中涉嫌變更的內容進行解釋。認定合同成立之後，如果關於合同的內容存在分歧，則需要對要約內容或者構成非實質性變更的承諾內容予以解釋。顯然，在通過分別處於數個載體之中的要約與承諾訂立合同的情形中，合同解釋是意思表示解釋的一個階段，即認定合同成立之後的意思表示解釋。

如果當事人採用在同一份合同書上籤章的方式訂立合同，則解釋須圍繞合同書中的條款展開，必要時應結合締約過程相關情事。合同書中的條款既是一方當事人的表示，也是另一方當事人的表示。任何一方當事人在合同書上籤章都是向對方當事人作出「同意按照上述條款訂立合同」的意思表示，數項意思表示存在於同一個載體之中。對合同書中的每一個條款進行解釋，都是在同時解釋數個當事人的意思表示。有疑問的是，此時究竟存在一個解釋還是數個解釋。當事人對於合同是否成立有爭議的，需要通過解釋合同書中的條款並結合相關情事確定各方的意思表示內容，據此判斷是否就合同必備要素達成合意。此種情形中顯然存在數個解釋。當事人對於合同是否成立雖無爭議，但一方當事人主張其意思與表示不一致的，也應區分各方當事人的意思表示，分別予以解釋。

即便不存在此類爭議，也不能斷言僅存在一個意思表示解釋。例如，甲乙雙方在合同中約定，乙方未按期付款的，視為乙方單方面終止合同。這個條款中包含了甲方的意思表示與乙方的意思表示。甲方籤約時將該條款理解為「一旦乙方未按期付款，合同自動終止」，據此，該合同被理解為附解除條件合同。乙方籤約時將該條款理解為「乙方的付款遲延被擬制為終止合同的意思表示」，甲方對此表示同意的，合同終止，此為合同依合意終止。若依主觀解釋原則，以各方真實意思為準確定其意思表示的內容，則甲乙雙方意思表示的內容顯然不一致，在這個問題上未達成合意。若依規範性解釋原則，以理性相對人的應有理解為準確定各方意思表示的內容，除非其他條款或者相關情事表明上述條款具備其他意義，否則，應將蘊含於其中的甲的意思表示解釋為「乙方的付款遲延被擬制為終止合同的意思表示」。乙方的意思表示也應作相同的解釋。雙方在這個問題上達成合意。當然，如果乙方知道甲方的真實意思，則應以該真實意思為準確定甲方意思表示的內容，而乙方在明知道甲方真實意思的情況下簽訂合同，應推定其真實意思與甲方真實意思一致，雙方在這個問題上依真實意思達成合意。例外情況下，乙方證明其真實意思與甲方真實意思不一致的，則依規範性解釋原則，乙方的意思表示可能被解釋為「乙方的付款遲延被擬制為終止合同的意思表示」，雙方在這個問題上未達成合意。由於系爭條款並不涉及合同必備要素，所以即便認定雙方未達成合意，也不導致合同不成立，毋寧僅導致系爭條款作廢。由此可見，即便當事人未發生關於合同是否成立之爭議，而且未主張意思表示錯誤，仍然需要分別解釋各方當事人的意思表示，以便確定其是否就次要問題達成合意以及在何種內容上達成合意。只是由於在實踐中往往無法證明當事人籤約時的真實意思，也難以證明對方當事人明知其真實意思，所以，大多數情況下裁判者僅依規範性解釋原則闡明系爭合同條款中蘊含的各方當事人意思表示的應有內容。據此確定的數項意思表示內容必然重疊為系爭合同條款的規範意義，因此，給人造成如下錯誤印象：合同解釋不涉及意思表示解釋，或者只涉及對形成合意的意思表示的統一解釋，不存在對數項意思表示的數個解釋。

總而言之，無論通過分別處於數個載體之中的意思表示訂立合同，抑或通過處於同一個載體之中的數項意思表示訂立合同，合同解釋在本質上都是意思表示解釋。如果說合同解釋存在特殊性的話，則其特殊之處在於：其一，合同解釋的對象是數項意思表示，所以存在數個解釋；其二，作為合同解釋對象的意思表示是有相對人的意思表示（須受領意思表示），而且大多數合同涉及利益交換關係，所以解釋時側重於相對人視角，以信賴保護為導向；其三，與其他情形中有相對人的意思表示相比，合同解釋時的「理性相對人」居中而立，同時檢視各方當事人的意思表示；其四，就目的解釋而論，合同解釋通常依據各方當事人的共同目的而非一方當事人的目的。以上特殊性並不意味著合同解釋區別於意思表示解釋，毋寧意味著其區別於單方法律行為中的意思表示解釋。在理論上只應區分單方法律行為中的意思表示解釋與多方法律行為中的意思表示解釋之區別，不應區分合同解釋與意思表示解釋，兩者不構成對稱關係。

民法典第466條第1款規定：「當事人對合同條款的理解有爭議的,應當依據本法第一百四十二條第一款的規定,確定爭議條款的含義。」這表明民法典立法者未區分合同解釋與意思表示解釋，將兩者視為一個問題。此種規範模式可以最大限度消除實踐中關於意思表示解釋與合同解釋之關係的爭議，值得肯定。

三、意思表示解釋、漏洞填補與任意性法律規範適用的關係

私法自治原則允許當事人在私法領域通過意思表示創設法律關係，利益處置或交換的任何細節都可以被表述為具體的權利和義務。不過，在現實生活中當事人的意思表示內容往往並未覆蓋交易的所有細節。其原因可能是當事人在作出意思表示時忽略了該細節問題；也可能是一方當事人在作出意思表示時雖然意識到該細節問題，但認為其不言自明，無須特別約定；還可能是在作出意思表示時尚不存在該細節問題，直至履行階段才出現該問題。無論如何，當事人的意思表示皆存在漏洞，需要予以填補。意思表示漏洞填補的方式包括通過適用任意性法律規範填補漏洞以及通過補充性解釋填補漏洞。由此衍生出如下問題：補充性解釋是否意思表示解釋？補充性解釋與狹義意思表示解釋的界限如何？補充性解釋與任意性法律規範適用的關係如何？

就法律解釋而言，方法論上區分了法律解釋與法的續造。法律解釋是在法律條款可能的文義範圍內依一定的方法確定其意義，法的續造即法律漏洞填補，是在法律條款可能的文義範圍之外創造或者更改規則。法的續造在某些文獻中也被稱為補充性解釋，被視為廣義法律解釋的一種。意思表示解釋與法律解釋存在諸多相似之處。如果說法律解釋有廣義法律解釋與狹義法律解釋之分，則意思表示解釋也可以分為廣義意思表示解釋與狹義意思表示解釋，前者包括後者與補充性意思表示解釋。相較之下，將意思表示漏洞填補視為意思表示解釋的一種所面臨的理論障礙顯然小於將法律漏洞填補視為法律解釋的一種。在進行法律解釋時，作為解釋客體的法律規則畢竟凌駕於裁判者之上，且涉及立法權與司法權的分工問題，所以裁判者更應當對規則心存敬畏，比較嚴格地把握解釋尺度，狹義解釋與續造之間的界限更為分明。反之，在進行意思表示解釋時，通過意思表示擬創設的規則並非凌駕於裁判者之上，毋寧說，此項規則尚需獲得裁判者的審查與認可。因此，裁判者的解釋尺度相對更為寬鬆，將意思表示漏洞填補視為廣義意思表示解釋的一種更加順理成章。

有一種觀點認為，旨在填補漏洞的補充性解釋並非以單個意思表示為解釋客體，毋寧以整體行為為解釋客體。該整體行為由多個意思表示組成，但可能具有比單個意思表示更為廣泛的意義。補充性解釋的任務就是藉助整體行為的脈絡關聯查明其整體意義。實際上，補充性解釋與狹義意思表示解釋在解釋客體上並無區別。補充性解釋的客體仍然是構成法律行為的各項意思表示。補充性解釋的特殊之處在於，如果針對多方法律行為，則各項意思表示的漏洞是重疊的，因此，進行補充性解釋時得出的解釋結論必然統一適用於各項意思表示，數個意思表示漏洞同時得到填補。至於作為解釋手段的整體行為脈絡關聯，並非僅適用於補充性解釋，其對狹義意思表示解釋也有參考價值。

補充性意思表示解釋與狹義意思表示解釋的界限在於表意符號可能的意義範圍之邊界。在大多數情形中，表意符號是語言文字，可能的意義範圍即可能的文義範圍。在該範圍之內，無論採用文義解釋抑或採用體系解釋、目的解釋等方法確定表示意義，皆為狹義意思表示解釋。超出該範圍擴展表示意義或添加表示意義的，皆為補充性意思表示解釋。補充性意思表示解釋雖然也是廣義意思表示解釋的一種，但其畢竟為意思表示增加了意義內容，所以裁判者在決定進行補充性解釋時應當謹慎考量，根據行為目的及相關情事判斷表意符號意義範圍未能涵蓋的事項究竟構成意思表示漏洞抑或當事人有意對其不加規定。僅在前一種情形中，才可以進行補充性意思表示解釋。在後一種情形中，應當判定當事人就系爭事項不享有權利或者不負擔義務。

有時，究竟是否存在意思表示漏洞，不易判定。例如，在最高人民法院「（2012）民提字第153號」民事判決所涉案件中，甲乙雙方訂立《協議書》和《補充協議書》，約定：「甲方委託乙方加工紫雜銅錠，按原合同規定乙方應返還甲方的紫雜銅錠尚欠部分共943.524噸（折算金屬銅792.56噸），乙方同意在今後全部償還」。「乙方欠甲方金屬銅792.56噸，只能在長白長順有色金屬冶煉廠和朝鮮惠山青年銅礦合作項目成功投產盈利後在乙方股份盈利中償還。」後來由於朝鮮惠山青年銅礦合作項目未獲得批准，乙方未能獲得股份盈利，故一直未履行銅錠償還義務，甲方訴請償還。廣東省高級人民法院二審認為，協議書中「只能在……股份盈利中償還」這句話應解釋為雙方關於債務履行方式的約定，雙方並未明確約定若在朝鮮合作的項目不能投產盈利時，該欠銅債務應該如何處理。對於此種情形，則應根據合同法第61條和第62條第5款的規定，對於合同雙方當事人關於債務的履行方式約定不明確的，按照有利於實現合同目的的方式，在不能償還尚欠部分紫雜銅錠共943.524噸的情況下，按當時的市場價格折價償還金錢給甲方。最高人民法院再審判決支持了一審判決的理由與結論，認為「只能在……股份盈利中償還」這句話應解釋為關於債務履行條件的約定，條件即「朝鮮合作項目投產盈利」，本案由於約定的條件不成就，所以乙方無須履行銅錠償還義務。雙方當事人關於銅錠償還債務約定明確，並非約定不明，不應進行補充性解釋。本案廣東省高級人民法院認定雙方當事人關於債務履行方式的約定存在漏洞，而最高人民法院則認為合同不存在漏洞。兩者分歧的原因在於對「只能在……股份盈利中償還」這句話的文義有不同理解。只有先通過解釋確定其文義，才能進一步判斷該文義是否遺漏了交易事項。意思表示漏洞的認定本身就是解釋的結果，而漏洞的填補則需要藉助於補充性解釋或任意性法律規範適用。

相對而言，更為重要的是劃定意思表示解釋與任意性法律規範適用的界限。補充性解釋終究也屬於意思表示解釋的範疇，所以其與狹義意思表示解釋的界限並非意思表示解釋的邊界。這條邊界橫亙於意思表示解釋與任意性法律規範適用之間。從實踐視角看，區分意思表示解釋與任意性法律規範適用的意義在於，通過解釋而確定的意思表示內容可能因一方當事人存在表示錯誤而被撤銷，通過任意性法律規範填補意思表示漏洞，則不可能適用錯誤撤銷規則，因為藉此補充的東西並非意思表示的內容，無所謂「意思與表示是否一致」。在學說史上，曾有學者否定意思表示解釋與任意性法律規範適用之間存在界限，認為通過解釋而發現的表示內容與基於任意性法律規範的補充之間並無區別，對意思表示進行解釋其實就是在適用任意性法律規範。既然兩者是同一回事，就談不上界限。還有學者認為，界限並非存在於補充性意思表示解釋與任意性法律規範適用之間，毋寧存在於狹義意思表示解釋與任意性法律規範適用之間，因為，解釋僅指對表示內容的詮釋，不包括補充性解釋，對於未被表示出來的東西，只能通過任意性法律規範的適用予以補充。

上述兩種觀點皆不可取。第一種觀點將意思表示解釋納入任意性法律規範適用，使解釋喪失了獨立性，與意思表示解釋的實踐並不相符。任意性法律通常僅就交易的典型問題設置規範，而在個案中，需要進行解釋的意思表示條款可能涉及此類典型問題，也可能涉及交易中極具個別性的特殊問題。第一種情形譬如，甲公司借款給丙公司，乙公司為此提供連帶責任保證，在三方協議中約定此項借款到期後可以債轉股，甲公司違約給乙公司造成重大不利影響的，乙公司有權解除合同。此項約定涉及合同解除權問題，這是交易上的典型問題，民法典第563條設置了任意性法律規範。儘管如此，對系爭的合同約定解除權條款進行解釋顯然並非在適用民法典第563條，因為同一事項的約定條款排斥了法定條款的適用。在第二種情形中，根本不存在與系爭問題相關的任意性法律規範。譬如，雙方當事人在不動產買賣合同中約定，十年內出賣人不得在該不動產附近經營與買受人的業務存在競爭關係的業務。合同履行過程中，雙方就該款約定發生爭議，需要對其中的「附近」「競爭關係」等用語進行解釋。民法典買賣合同制度對此類特殊問題未作任何規定，如何將上述合同條款的解釋視為任意性法律規範的適用？即便將該合同條款與我國民法典第577條之類的一般規範相聯繫，也不能將前者的解釋等同於後者的適用。從邏輯上看，首先應當通過解釋確定上述合同條款的意義，然後據此判斷買受人的行為是否違反該條款規定的義務，如果違反，則再適用民法典第577條，判令買受人承擔違約責任。在法律三段論上，上述第三個步驟中的民法典第577條是大前提，第二個步驟是在構造小前提，而第一個步驟則是為第二個步驟提供認定依據。儘管方法論上存在「大前提的解釋與小前提的認定相互影響」之類的說法，但「小前提認定依據的解釋」與「小前提的認定」之間又隔了一層，所以絕不能將「小前提認定依據的解釋」與「大前提的解釋」等視齊觀。

第二種觀點徹底否定了補充性意思表示解釋的存在可能性，也不妥當。任意性法律規範只是意思表示漏洞填補的手段之一，其覆蓋面有限，無法完全替代補充性意思表示解釋。當然，任意性法律規範的適用與補充性意思表示解釋之間存在模糊區域。也許正是這個模糊區域給第二種觀點的出現提供了動因。債法中通常都有「債務人應依誠信或交易習慣履行義務」之類的一般規範，如德國民法典第242條、我國民法典第510條第2分句等。同時，民法總則中關於意思表示解釋的法律規範通常也將誠實信用、交易習慣作為解釋依據，如德國民法典第157條、我國民法典第142條等。當合同對某個具體事項未作明確約定時，裁判者依據上述債法一般規範確定合同內容究竟屬於補充性意思表示解釋抑或屬於任意性法律規範對意思表示漏洞的填補，不無疑問。此類一般規範當然屬於法律規範，如果不想糾纏於「任意性法律規範與強行性法律規範之外是否還有其他民法規範」之類的問題，則將其視為任意性法律規範，亦無不可。

問題的關鍵在於，此類任意性法律規範與其他任意性法律規範相比，是否存在根本區別。意思表示存在漏洞意味著當事人對於法律行為的個別事項未作表示。此類事項通常涉及具體的權利義務、期間或者風險分配，如合同終止權、選擇權、競業禁止義務、對價風險等。因此，能夠用於填補意思表示漏洞的任意性法律規範必須包含權利義務、風險分配、期間等內容，否則，無法發揮填補漏洞的作用。「債務人應依誠實信用作出給付」這一規範顯然欠缺關於具體權利義務、期間或風險分配之內容，所以，裁判者據此填補意思表示漏洞並非通過適用任意性法律規範填補漏洞。毋寧說，裁判者依據該法律規範的授權，基於誠實信用為存在漏洞的意思表示補充內容，這是補充性意思表示解釋。「債務人應依交易習慣作出給付」這一規範援引了交易習慣，而交易習慣通常具有涉及交易關係具體問題的內容，所以，裁判者依據該規範填補意思表示漏洞等同於適用交易習慣填補意思表示漏洞。如果交易習慣是某個行業或地區的普遍習慣，則其實質上扮演了任意性法律規範的角色，將依據其填補意思表示漏洞視為任意性法律規範的適用，未嘗不可。反之，如果交易習慣僅為個別當事人之間慣常做法，不具備普遍性，則與任意性法律規範存在本質區別，無論如何都不能將依據其填補意思表示漏洞視為適用任意性法律規範填補意思表示漏洞。至於在個案中裁判者填補意思表示漏洞時究竟援引我國民法典第510條第2分句抑或民法典第142條第1款，並無決定意義。即便援引民法典第510條第2分句，但填補合同漏洞所依據的僅為當事人之間個別化交易習慣，則裁判者之所為仍屬於補充性意思表示解釋。此時，民法典第510條第2分句扮演的角色是作為補充性意思表示解釋權的規範基礎，裁判者據此有權對系爭意思表示進行補充性解釋，依交易習慣為意思表示補充內容。民法典第511條第5項同樣也是補充性意思表示解釋權的規範基礎，裁判者據此有權依合同目的進行補充性意思表示解釋，為意思表示補充關於履行方式之內容。

比較特殊的是我國民法典第509條第2款，該款規定當事人基於誠信原則、合同性質、合同目的、交易習慣應當履行通知、協助、保密等義務。此類義務屬於合同關係中的附隨義務。從比較法看，我國民法典第509條第2款類似於德國民法典第241條第2款，相對而言比後者更為具體。儘管條款中也提到了誠實信用、交易習慣，但畢竟規定了若干典型義務，此類義務對各種合同具有普適性，所以，依據該條款填補合同漏洞在性質上屬於任意性法律規範的適用而非補充性意思表示解釋。

總之，儘管補充性意思表示解釋與任意性法律規範適用之間存在模糊區域，但兩者仍有根本區別，不可相互取代。任意性法律規範無法完全覆蓋各種情形中的意思表示漏洞，其只能與補充性意思表示解釋共同完成填補漏洞的使命。從兩者的適用順位上看，在發現意思表示存在漏洞時，裁判者究竟應當先適用任意性法律規範填補漏洞抑或先進行補充性意思表示解釋？通說認為，任意性法律規範的適用原則上優先於補充性意思表示解釋，僅當欠缺可資適用的任意性法律規範時，才能進行補充性意思表示解釋。之所以如此，原因有二。一是，幾乎任何合同都不可能就所有交易細節予以全面規定，實際上也沒必要這麼做，很多時候當事人十分清楚除了合同條款之外，還有法律規範可以解決糾紛，其對某個事項未作約定的意圖可能恰恰在於發生糾紛時直接適用任意性法律規範，優先適用任意性法律規範填補漏洞符合當事人的本意。二是，補充性意思表示解釋旨在為意思表示添加合理內容，用於規範當事人之間的具體權利義務關係，任意性法律規範的功能也是為調整當事人之間的具體權利義務關係提供合理方案，兩者皆由裁判者操作，但相較之下，由制定法明確規定的任意性法律規範顯然更為清晰和確定，所以優先適用任意性法律規範更為穩妥。例如，合同約定，甲方不交付標的物或者交付標的物有瑕疵拒不整改的，須向乙方支付200萬元違約金。事後，甲方雖交付標的物，但遲延了一個月。合同並未針對遲延交付約定違約金或違約損害賠償責任，但民法典第583條、584條針對包括遲延履行在內的違約行為規定了損害賠償責任。此時，理應適用民法典第583條、584條，判令甲方承擔違約損害賠償責任，不宜通過對合同中的違約金條款予以目的論擴張或者類推適用判令甲方支付200萬元違約金。

有疑問的是，如果意思表示存在漏洞，相關的任意性法律規範也存在漏洞，則究竟應當先對任意性法律規範進行漏洞填補，並將填補後的任意性法律規範用於填補意思表示漏洞，抑或直接通過補充性意思表示解釋填補意思表示漏洞。對於此種意思表示漏洞，假如當事人在合同中就類似問題未作任何約定，則顯然只能考慮通過對相關任意性法律規範予以漏洞填補，將續造後的任意性法律規範用於填補意思表示漏洞。因為，一如任何有形器物的鑲補，補充性意思表示解釋也需要借力點，要麼是當事人之間的個別化交易習慣，要麼是意思表示中的相關條款，否則根本無法通過目的論擴張、類推、習慣補充等補充性解釋方法直接填補意思表示漏洞。反之，如果當事人在合同中就類似問題已有約定，但約定的文義範圍不足以涵蓋系爭問題，則補充性意思表示解釋與法律漏洞填補都具有可行性，裁判者可任選其一。究竟選擇何種手段，取決於裁判者的立場。如果其著眼於藉助個案裁判續造法律規範，並且期望此舉具備示範效應，則可以選擇進行法律漏洞填補。如果其僅著眼於就事論事地解決個案問題，則進行補充性意思表示解釋即足以實現目的。

綜上，意思表示解釋包括狹義意思表示解釋與補充性意思表示解釋，後者與任意性法律規範適用都是意思表示漏洞填補方法。意思表示不存在漏洞的，僅需通過狹義意思表示解釋確定表示意義。意思表示存在漏洞的，如果存在相關任意性法律規範，應當優先適用任意性法律規範。此時，表意符號可能的意義範圍之邊界就是狹義意思表示解釋與任意性法律規範適用的界限，這是意思表示的邊界之一。如果不存在相關任意性法律規範，則應當進行補充性意思表示解釋。此時，表意符號可能的意義範圍之邊界並非意思表示解釋的邊界，毋寧說，意思表示漏洞的外部邊界所在之處才是（補充性）意思表示解釋的邊界。雖然存在相關任意性法律規範，但該規範存在法律漏洞的，則補充性意思表示解釋與續造後的任意性法律規範適用存在重疊區域，沒有清晰的邊界。民法典第142條雖然沒有明確規定補充性意思表示解釋，但結合民法典第510條第2分句以及第511條第5項等規定，足以證明補充性意思表示解釋在民法典中存在規範基礎。

四、意思表示解釋與無效法律行為轉換的界限

所謂無效法律行為轉換是指一項無效法律行為符合另一項有效法律行為的要件，使其發生後者之效力。之所以如此，是因為第一項法律行為的預期效果在範圍上包含了第二項法律行為的效果，導致第一項法律行為無效的恰恰是其超出第二項法律行為的那部分預期效果。如果去除這部分預期效果，則第一項法律行為即被縮減為第二項法律行為，在不違背各方當事人假想意思的前提下，按照縮減後的法律行為發生法律效果，對於公共利益與私人利益均無害處。鑑於此，很多國家民法都規定了無效法律行為轉換制度，如德國民法、義大利民法、葡萄牙民法等。我國民法典雖然沒有明文規定無效法律行為轉換，但在實踐中，最高人民法院及地方人民法院在個別案例中已經嘗試運用無效法律行為轉換的法理對爭議問題作出裁判。從法律方法論上看，此類裁判之所為屬於法的續造，法官據此對我國民法因欠缺無效法律行為轉換之規定而形成的法律漏洞予以填補。如果暫且忽略個案事實究竟是否符合無效法律行為轉換之要件以及究竟應將系爭法律行為轉換為何種法律行為之細節問題，則法官有此造法精神，值得肯定。此外，我國某些司法解釋之規定也體現了無效法律行為轉換的法理。例如，《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]第5號）第12條規定：「土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批准權的人民政府同意轉讓，並由受讓方辦理土地使用權出讓手續的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。」第13條規定：「土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批准權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續，並將該劃撥土地使用權直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。」在這兩個條文中，當事人訂立的劃撥土地使用權轉讓合同本身不發生效力，但可以轉換為以受讓方補償轉讓方相關費用支出為內容的補償合同。儘管未使用「轉換」之類的表述，但實際上已在個別領域以司法解釋的方式確立了無效法律行為轉換規則。

從法律史看，無效法律行為轉換最初經常與意思表示解釋糾纏在一起，很多法學家傾向於從意思表示解釋的角度論證無效法律行為轉換。直到現代民法，無效法律行為轉換才逐漸脫離意思表示解釋理論，獲得獨立性。當然，仍有不少學者認為，意思表示解釋與無效法律行為轉換之間實際上並不存在非常精確的界限。甚至有學者依然將無效法律行為轉換視為補充性意思表示解釋的一部分或一種特殊情形。無效法律行為轉換與意思表示解釋之間的基本關係可以表述如下：無效法律行為轉換以意思表示解釋為前提，只有先通過解釋確定法律行為的內容，才能判斷其是否無效，進而決定可否進行轉換。解釋與轉換分屬於兩個階段，解釋的盡頭就是轉換的起點。

具體而論，意思表示解釋與無效法律行為轉換的界限體現在如下兩個方面：

首先，當事人如果約定，第一項法律行為無效的，按照第二項法律行為的內容發生效力，則在發生糾紛時，僅須通過解釋確定當事人的表示中確實包含了以備選法律行為取代原定法律行為之意，即可直接按照此項意思處理，使備選法律行為發生效力。依當前通說，這不是無效法律行為轉換，轉換是法定的而非意定的。此時，藉助於當事人的特別約定，狹義意思表示解釋的邊界偶然地擴展至無效法律行為轉換的作用領域，解釋導致的結果與無效法律行為轉換的結果無實質差別。

其次，在當事人未作上述特殊安排的情況下，通過意思表示解釋確定法律行為的內容時，如果相關條款存在兩種解釋可能性，其中一種解釋導致法律行為無效，另一種解釋導致法律行為有效，則裁判者可以直接採用第二種解釋，使法律行為發生效力。此時，無須適用無效法律行為轉換，兩種法律行為的選擇已經被納入意思表示解釋的範疇。反之，如果相關條款只存在一種解釋的可能性，且解釋的結論導致法律行為無效，則下一步就是無效法律行為轉換的任務了。無效法律行為轉換適用的主觀要件是：假如各方當事人在締結法律行為時知道原定法律行為無效，則其應該願意締結替代行為並使其發生效力。此項假想意思如何查明，不無疑問。拉倫茨認為，對假想意思的查明並非意思表示解釋，毋寧涉及對各方當事人的利益進行考察與權衡。弗盧梅、布舍爾雖未明確指出對假想意思的查明並非意思表示解釋，但與拉倫茨一樣，強調價值衡量而不是解釋。我國也有學者採用這種觀點。另一種觀點認為，假想意思的查明須藉助於意思表示解釋，其原理與通過意思表示解釋確定法律行為部分無效應否導致整體無效一樣。相較之下，第二種觀點更為合理。理由有兩：一是，假想意思的查明雖然應該側重於價值衡量，但這不能成為將其定性為補充性意思表示解釋的障礙。依當前通說，補充性意思表示解釋本身就需要進行價值衡量，其本質上是由裁判者基於價值衡量為當事人的意思表示擴展或添加內容，具有規範創設的功能。裁判者為進行無效法律行為轉換而查明當事人的假想意思，符合補充性意思表示解釋的本質特徵。二是，個別情況下，當事人在意思表示中聲明，如果原定的法律行為無效，不得發生其他法律行為之效力。在確定當事人是否具有關於轉換的假想意思時，無疑應該考慮此項聲明，這顯然並不涉及價值衡量，毋寧是通過狹義意思表示解釋確定表示意義。

上述兩個方面的界限均存在彈性。就第一方面的界限而言，關於備選法律行為之特殊安排，即便不存在明確約定，理論上仍有可能通過補充性解釋為當事人的意思表示添加相應內容，即：原定法律行為無效的，按照備選法律行為之內容發生效力。是否允許這樣的補充性解釋，決定了意思表示解釋與無效法律行為轉換的界限究竟落在何處。就第二方面的界限而言，關於何種前提下可以認定存在兩種解釋的可能性以及何種條件下可以直接採用導致法律行為有效的那種解釋，也存在一定的操作空間。裁判者在操作時的尺度把握也決定了意思表示解釋與無效法律行為轉換的界限所在。

總的來說，意思表示解釋與無效法律行為轉換雖有區別，但兩者之間存在一個模糊區域，其界限可以根據實踐需要左右滑動。鑑於無效法律行為轉換在我國民法中欠缺一般性的明文規定，該界限可以往無效法律行為轉換這一側推移，適當擴大意思表示解釋的空間，使之承擔無效法律行為轉換的部分功能。尤其是第二方面的界限，擴大解釋空間在方法論上面臨的障礙相對更小，值得嘗試。例如，甲借用乙的名義購買經濟適用房，雙方訂立借名合同，約定：購房款由甲支付，房屋歸甲所有。如果將該合同解釋為經濟適用房所有權立即歸屬於甲，則合同無效。因此，應將合同解釋為：甲乙約定，由甲向乙購買經濟適用房，甲預先以代乙向政府支付購房款的方式支付買賣價款，房屋所有權在相關法律規定的期限（5年）屆滿後轉讓給甲。再如，甲乙訂立合同，約定甲將其承包的一塊土地出賣給乙，土地在此後歸屬於乙，甲不得索回。對此，如果解釋為土地買賣合同，則顯然無效。應當解釋為甲將其土地承包經營權轉讓給乙。通過民法典第142條中的意思表示解釋彌補民法典未明確規定無效法律行為轉換的缺陷。

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來源：《東方法學》2020年第5期（總第77期）。轉引轉載請註明出處。

原標題：《楊代雄：民法典第142條中意思表示解釋的邊界》

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