原創 吳金水 上海市法學會
吳金水 中國政法大學民商經濟法學院博士研究生。
內容摘要
公司高管除在職務行為中未恰當履行忠實、勤勉義務損害公司利益外，其在非職務行為中的不當言行亦可能對公司的利益造成影響，公司面對此種利益受損要實現權利救濟，應將其置於類似高度嚴格注意義務的原則框架下，參照善良家父之勤謹注意義務標準，為公司高管言行謹慎義務的履行設立一種人群標準。高管在非職務行為中的兩類行為：一為非職務行為中指向公司業務的不當言行；二為純粹私人行為中的不當言行。高管均對其非職務行為負有一定程度的言行謹慎義務。高管在非職務行為中違反上述言行謹慎義務，若涉及第一類行為則由侵權責任法予以保護，由高管對公司承擔名譽侵權責任；涉及第二類行為時，可以嘗試將高管非職務行為中的言行謹慎義務納入《公司法》調整，必要時由公司在特定情況下對其享有勞動合同的單方解除權。
關鍵詞：言行謹慎義務 注意義務 信賴原則 合理人原則 不當言行 高管非職務行為
我國《公司法》第147條規定了公司董事、監事、高管（以下簡稱公司高管）對公司負有忠實、勤勉的義務。這就要求公司高管在履行職責過程中，應當忠實勤勉，維護公司利益，具有一個善良管理人的細心，盡到一個普通謹慎之人的合理注意義務。然而，在現實生活中，公司高管除在職務行為中未恰當履行忠實、勤勉義務損害公司利益外，其在非職務行為中的不當言行亦可能對公司的利益造成影響，公司面對此種利益受損當如何實現權利救濟？其請求權基礎何在？公司高管在非職務行為中是否存在言行謹慎義務？如何認定及處理？這些問題不斷出現，對法律與司法提出了新的挑戰。
一、問題的引出——公司高管非職務行為中言行謹慎義務缺乏明確規定
例1
攜程親子園事件公關總監發聲不當致公司名譽受損
攜程親子園虐童事件發生後，網絡流傳微信截圖，標註為「宋某：攜程公關總監」的用戶就攜程親子園虐童事件作出評論。該用戶表示，事件發生的場所不是幼兒園，是託兒所，是為了解決3歲前孩子沒有幼兒園肯收問題的機構；這裡的孩子都是攜程自己的孩子，自己請來的保姆虐待自己孩子，受害的是攜程；這從來不是個營利機構，每個月公司是補貼錢的。攜程本來可以不用辦這樣一個機構的。如果這個託兒所最終因為輿論無法再辦了，倒黴的是員工，有誰能休假三年在家帶孩子？宋某發聲後，引發輿論軒然大波，對本已置身虐童事件泥沼的攜程，造成進一步的名譽影響。
例2
京東CEO劉某某「性侵」風波致公司股價暴跌
2018年8月31日，京東CEO劉某某在美國被明尼阿波利斯警方帶走調查，由此引發的涉嫌「性侵」風波進入公眾視野並廣受關注。該事件曝光後的首個美股交易日，受事件負面影響，京東開盤後迅速下跌超7%，市值直接蒸發32億美元（近220億元人民幣）。2018年9月25日，在路透社長文曝光該涉案詳情後，在美上市的京東股價下挫，再創新低。周一京東收跌7.47%，報24.51美元，刷新2016年11月以來的最低點，已下跌超40%。
結合上述兩例，筆者作如下分析：
（一）高管非職務行為中不當言行的類型化分析
案例1、2均系公司高管在非職務行為中因不當言行導致公司、品牌名譽、美譽受損，但經分析可見，上述兩個案例均系公司高管私人行為，但代表了兩種不同情況：案例1中公司高管的私人行為與公司事務存在一定的牽連性，即高管行為雖系屬其私人行為，但因其職務特點，仍使得社會公眾信賴該行為係為公司授權，從公司角度來看，該行為模式更接近於無權代理，公司因此而受損害通常可以由侵權責任法予以保護。案例2則系公司高管的純粹私人行為，與公司事務沒有任何關聯性。密西西比州立大學教授布蘭登·克萊因在接受《財富》雜誌採訪時表示：「有證據顯示，CEO私人生活中的暴力活動、濫用藥物、不誠實和出軌，會對公司造成傷害。」公司高管的上述私人行為被曝光後，通常會對公司聲譽造成一定影響，並可能進一步影響公司經營業績，即可能造成純粹經濟損失。侵權法對純粹經濟損失的保護一直存在爭論，在我國的司法實踐中，鑑於行為與損害後果之間的因果關係認定困難，純粹經濟損失較難在侵權責任法範圍內得到保護。
筆者認為上述兩種情況下，公司高管均負言行謹慎義務（具體構成將在後文予以論述），但違反該義務時，公司的利益損害應受不同法律的保護。
（二）公司高管非職務行為中言行謹慎義務的法律性質為注意義務
公司高管的言行謹慎義務系高管為避免給公司利益造成損害而在非職務行為中對自己的言行賦予合理注意的義務。根據《牛津法律大辭典》對注意義務的定義，注意義務系一種為了避免造成損害而加以合理注意的法定責任。故公司高管在非職務行為中的言行謹慎義務本質為注意義務。
《中華人民共和國侵權責任法》第37條規定了公共場所管理人和其他活動組織者的安全保障義務，將安全保障領域中的部分注意義務在法律中予以制度化。但我國法律中已明確的注意義務範圍依然過窄，導致很多行為無法被納入法律調整的框架。我國《公司法》僅規定了公司高管在職務行為中負有忠實、勤勉義務，但因其非職務行中的不當言行對公司造成的損害，則因缺乏明確的請求權基礎，而使得公司利益無法受到明確保護，相關的責任承擔亦缺乏明確依據。故，筆者認為應在公司高管的非職務行為中設立言行謹慎義務的標準，通過適度擴大注意義務的範圍，使得司法起到靈活機動調節法律保護範圍的作用，使得違法行為構架具有某種開放性，以更好地適應不斷變化發展的社會現實。
（三）公司高管非職務行為中言行謹慎義務的產生存在特殊性
在案例1、2中若將公司高管身份替換為普通員工，則因其不具備較大的身份影響力，其為上述同樣的行為不會給公司造成聲譽上的影響。因此，公司高管之所以在非職務行為上依然存在言行謹慎義務系因其與公司之間存在特殊的身份關係，即為Atkin法官所述的近因關係。Kidner認為，近因性是指「能夠引起注意義務的原告和被告之間的某種程度的關係」。近因性描述了當事人之間的關係，基於近因性，一方可以合理預見其作為或者不作為將引起相應類型的損害。Dean J.認為近因性分為三種類型，首先是物理上的近因性，即原告和被告人身、財產之間的物理接近性；其次是環境上的近因性，如僱主和僱員之間的上下級關係、專家和顧客之間的關係；最後是因果上的近因性，即損害結果和行為之間直接或者緊密的因果關係。公司高管不僅是一個具體的個人，更是企業的核心品牌，可以視為企業的「機構人」。基於特殊的身份，公司高管的言行與公司聲譽等利益高度關聯，存在著環境上的或因果上的近因性。該近因性除引起職務行為中的注意義務外，還使公司高管可以預見其不恰當的非職務行為亦可引起公司聲譽或財產上的損害，故亦應在非職務行為中承擔言行謹慎義務。
二、公司高管非職務行為中言行謹慎義務認定標準的比較法借鑑
鑑於公司高管非職務行為中言行謹慎義務在本質上隸屬於注意義務，故在其認定標準的確立上，可以比照注意義務在比較法上的認定標準。
（一）理論基礎：善良家父之勤謹注意義務標準
「勤謹注意」系藉由西塞羅等兼具文學家與法學家身份的一眾學者之筆引入法學領域。羅馬共和國時期，「勤謹注意」成為法律上的常見術語，主要適用於與經營、管理相關的法律關係和法律制度，它要求義務人履行積極的審慎義務並避免損害的發生。在後古典法和優士丁尼法典編纂時期，勤謹注意徹底成為過錯的內在評價標準，即通過行為人是否違反應有的行為範式的考察來判斷其是否具有主觀的過錯以及過錯程度的大小。「善良家父」則確定了「勤謹注意」的等級。在羅馬私法中，「只有家父才在『法』中具有權利能力……家父是唯一的權利所有者」，「善良」兩字是法律乃至道德對家父品質和行為方式的要求，所謂「善良家父」，應是一個機敏、聰慧、善良的家父，足以成為一群具備相似物質條件和同等社會地位的家父中的典範，「善良家父」是以家父形象為基礎，同時又高於普通家父的標準。
筆者認為，「善良家父」在注意義務標準的設定上確立了一種理想化類型化的人群標準，這也為特定人群的注意義務標準的設立提供了參考。筆者所討論的公司高管在非職務行為中言行謹慎義務的標準認定，就涉及對公司高管這一類人群的知識、能力、社會期待等各類因素進行綜合考量後，確立一個普適性的人群標準。
（二）價值平衡：法國法的高度嚴格注意義務與德國法的一般注意義務
現代法國法將過錯定義為行為的偏差，它對於過錯的判斷經歷了類似於英美法的法律判斷（在具體條件下，必要的注意標準是什麼）和事實判斷（被告是否達到了這樣一個標準）兩個階段。法國法中的注意義務是絕對的、一般性的，任何人都不得對他人的利益造成損害，對過錯理解越廣泛，受害人越能獲得廣泛的救濟。可見，法國法將注意義務融入了過錯的判斷中，且系高度嚴格的注意義務，主要體現在三個方面：首先是注意義務來源具有廣泛性和普遍性的特點；其次是假定所有的法律（無論公法還是私法），均具有保護私人利益的功效；最後是針對所有未履行法定義務之事實，若沒有正當事由，則自動構成過錯。與法國法的高度嚴格的注意義務不同，德國法規定了一般注意義務，並將一般注意義務加以類型化：首先是對自己責任範圍內之安全的責任（範圍責任），其意義是為讓責任人對其領域的安全負責，因為此人對其危險相當了解並具有控制能力，它也是一般注意義務的發源地；其次是承擔職責的責任（職務責任）；最後是對於先危險行為的責任，即製造了一個升高危險情形的人員，必須採取保護措施。
筆者認為，當今社會飛速發展，德國法以類型化的方式設定一般注意義務，必定無法囊括層出不窮的新類型案件。法國法的高度嚴格注意義務，將慣例和道德上的義務也作為注意義務產生的淵源，這與羅馬法中善良家父之勤謹注意義務標準一脈相承，並將賦予司法實踐對於新類型案件中涉及的注意義務更多的自由裁量權。我國法律未規定公司高管非職務行為中的言行謹慎義務，該義務的來源系因公司高管與公司之間的近因關係，因此公司高管對於公司除履行法定職責外，同樣負有道德上的義務，即為善意、一般謹慎而產生的合理注意。高度嚴格注意義務更符合現代法律發展的趨勢，同時可輔以列舉排除注意義務適用的情形，對注意義務予以適當限縮，該方式可更好的應對新類型案件。
（三）類型選擇：英美法中的特殊注意義務與一般注意義務
英國注意義務的標誌性案例是1932年的Donobhue v.Stevenson一案，確立了著名的注意義務的認定規則即鄰居規則，只要符合鄰居規則所確立的判斷關注義務存在的標準，則無論合同關係之有無，也無論有無先例可循，當事人之間都可發生侵權責任關係。被告只對其法律上的鄰居承擔責任，誰是被告的法律上鄰居？就是被告在法律上對其負有關注義務的人。具體言之，則是被告可以合理預見可能被其過失行為所傷害的人。其核心內容是可預見性，是指一個合理人處在被告的位置能否預見到其作為或不作為會導致原告所遭受的損害。第二就是緊密性，係指要認定被告對原告負有關注義務，則該兩者之間必須有充分緊密的關係。第三是公正、恰當和合理，即使能夠認定上述的可預見性與緊密性，如果法院認為認定關注義務存在會導致不公正或不恰當或不合理的後果時，法院仍可否定關注義務的存在。在英美法實踐中，依行為人和行為人之間的關係，一般將注意義務分為兩類：一類是特殊的注意義務，一類是一般的注意義務。前者通常是指基於某種特定環境、職業、身份或行為產生的注意義務。後者，則是指在各方之間無特定關係時，互相應承擔的注意義務。
筆者認為，公司高管與公司之間存在特殊的身份關係，公司高管除在履行職務行為外，在很多場合可以代表企業形象，根據英美法中對注意義務的分類，公司高管在非職務行為中對公司所負的言行謹慎義務，應系特殊注意義務。相較於一般注意義務，特殊注意義務的要求應更為嚴格，因為其系建立於一定的關係之上，而這組關係的相對方往往基於雙方之間所建立的關係而產生較高期待。
英美法系中公司高管對公司的「信義義務」理論也說明了這一點。英美法通常將公司董事與公司之間的關係定為信義關係，用信義義務來解釋董事與公司之間的法律關係，包括忠實義務、注意義務。他們（投資者）獲得了投票權和由忠實義務和注意義務構成的信義原則的保護。董事的注意義務和忠實義務存在著顯著的區別。注意義務是指必須以一個謹慎的人在管理自己的財產時所具有的注意程度去管理公司財產。而忠實義務則是指，必須首先考慮投資者利益而不是個人利益最大化。在實踐中，法院對被聲稱違反忠實義務的行為的審查相當嚴格，而對被聲稱違反注意義務的行為的審查則相對寬鬆。一些觀點甚至認為，注意義務和忠實義務的區別是如此的重要，以至於應當強化後者而放棄前者。注意義務的起源得益於侵權法的過失理論，公司法借鑑「合理的注意」構建了董事注意義務的準則。1939年，美國德拉瓦州最高法院在Guth v. Loft一案明確提到「公司高管和董事與公司及其股東之間存在一種信義的關係」，確定了高管對公司亦負有信義義務。可以看出，「信義義務並不排斥注意義務」，基於公司高管與公司的特殊身份關係，高管負有對公司的信義義務，且該種信義義務相當於侵權法中的特殊注意義務。
綜上所述，在對各國注意義務標準予以分析比較後，筆者認為對於公司高管非職務行為中言行謹慎義務標準的認定，應將其置於類似高度嚴格注意義務的原則框架下，參照善良家父之勤謹注意義務標準，為公司高管言行謹慎義務的履行設立一種人群標準。而鑑於公司高管與公司之間存在的特殊身份關係，該人群標準應是一種較高、較嚴格的標準。
缺乏公司高管非職務行為的規範。我國《公司法》第147條規定「董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務」。對此有的學者稱為忠實義務和善管義務，而善管義務也稱注意義務，即董事、監事、經理應誠信地履行對公司的職責，盡到普通人在類似情況和地位下如同處理自己的事務那樣謹慎的合理注意義務，為實現公司最大利益努力工作。善管義務在大陸法系被稱為「善良管理人的注意義務」，在英美法系被稱為「注意義務」「勤勉、注意和技能義務」。也有的學者稱為忠實義務和勤勉義務，並對「勤勉義務」是否概括準確提出了意見，「勤勉義務」一詞是對普通法董事義務中的duty of care 或者duty of skill and diligence等類似概念的翻譯。後者的字面含義主要是認真、謹慎、稱職、盡職盡責。故有學者將其譯為「謹慎行事的義務」，或者「審慎義務」「注意義務」等。勤勉的字面意思是「勤勤懇懇、努力不懈」。單從詞義看，「勤勉義務」似乎強調「勤懇」和「不懈怠」，而欠缺「謹慎」「盡職」和「不疏忽」之意。司法判決也對此作出了判斷，在（2010）浙商終字第37號案的判決中，法官對勤勉義務作了闡述，「所謂勤勉義務，又稱善管義務、注意義務，是指董事、監事、高級管理人員應當誠信地履行對公司的職責，在管理公司事務時應當勤勉謹慎，須以一個合理謹慎的人在相似情形下所應表現的謹慎、勤勉和技能履行職責，要採取合理的措施，以防止公司利益遭受損失，為實現公司最大利益努力工作。否則因此給公司造成損害的，應當承擔賠償責任」。
無論將其名稱稱為勤勉義務、善管義務，還是注意義務，無論是法律、學理還是判決，我國公司法現行規定的公司董事、監事、高管所負擔的注意義務都是其職責所在，是他們在行使管理公司事務的職務行為時所應承擔的注意義務，與本文所要探討的公司高管在非職務行為時的注意義務其內容不同，但法律的理念則可以借鑑。
三、公司高管非職務行為言行謹慎義務標準構建
（一）原則性構建
1.以信賴原則確定言行謹慎義務產生的必要性
信賴原則肇端於德國刑事法判例，是指行為人實施某種行為時，如果可信賴被害人或第三人能夠採取相應的適當行為，但由於被害人或者第三人不適當的行為導致損害結果發生的，行為人對此不承擔過失責任。依據康德和羅爾斯社會契約論思想，個人自由受制於連帶地兼顧價值更高的利益的原則，因為個人自由並不是孤立的，它只能在生活的共同體中受到保護。從該項原則出發，必然要得出信賴保護原則：作為權利主體，每一位市民理應能夠儘可能地信賴他人和由他人建立起來的關係，並以此作為行動的基礎。正是因為存在這樣的信賴，人們才可以在陌生的醫院，接受陌生醫生的治療；將唯一的孩子交給不相識的學校老師；將掙得的錢款交由素不相識的銀行營業員，而在轉身後即忘掉了他的面容。因此，信賴原則是一個社會得以正常運行的潤滑劑。
公司在選任公司高管時，必定知曉高管在一定程度上與公司形象、企業品牌有較大的牽連性，在一些市場化程度較高的企業中，公司高管本身就是企業的核心品牌。因此，公司對其所選任的公司高管，必定至少具備兩種信賴：一是信賴公司高管具有道德上的普遍認識和法律上的恪守意識，即公司高管是一個普通社會意義上的善良人，其基本行為習慣上不具有明顯瑕疵。二是信賴公司高管具備符合其職位要求的知識、技能，即起碼達到該行業的人群標準。基於第一種信賴，即要求公司高管無論在履行職責或私人行為中，應恪守法律、遵守社會道德，不因言行上的疏忽而對公司聲譽造成負面影響。基於第二種信賴，即要求公司高管在履行職務行為時，應充分應用其所掌握的知識、技能，以達到行業標準的注意義務為要求，為公司盈利。因此，基於公司高管與公司間的近因性，公司對其高管存在不為公司造成負面影響、為公司帶來盈利的信賴，基於上述信賴，在非職務行為中，公司高管對公司負有言行謹慎的注意義務，在職務行為中，公司高管對公司則負有忠實、勤勉的注意義務。
2.以合理人原則確定言行謹慎義務的程度範圍
英國侵權法認定被告是否違反了關注義務的標準即所謂「合理人標準」，其具體含義是「沒有像一個合理人那樣，根據人們慣常處理事物的方式去做該做的事，或者，在某些時候，做了一個合理謹慎的人不會做的事」，簡言之，是將被告的行為與合理人的行為相比較，如果在被告所處的環境下，其沒有做合理人會做的事，或者其做了合理人不會做的事，便是違反了關注義務。合理人既不是一個從不犯錯誤的超人，也不是一個愚鈍魯莽的人，而是一個具有中等正常水平的智力、技能與謹慎度的人，即所謂的中人，或平均水平的人。當然，該中人或平均水平的人是因被告行為的性質而異的，具體言之，是指被告行為所涉領域和行業中的中人或平均水平。在大陸法中合理人稱之為「善良家父」，法國法上，過錯在注意義務違反的意義上理解，即指行為人沒有達到善良家父應達到的行為標準，它不考慮行為人的知識、技能和靈巧程度。儘管合理人的「預見標準」消弭了個人之間的差異，且與不法行為人的特性無關，但在審判實踐中，法院對於行為人的主觀情事也不是置之不理的。例如，法國司法在將被告的行為同善良家父行為標準相比較的時候，並沒有將善良家父的形象理想化，司法會考慮該種活動領域大多數人的行為標準，即參照那些與責任人同類性質、同類資質、同種能力和處於同種境況中的人的合理行為標準。注意義務的標準應依據不同人或不同階層的特殊注意標準以及特殊的場合加以限縮或擴張，合理人的標準有兩個方向的不同區分：一是按照行為人所屬的交易範圍加以區分。《德國商法典》第347條第1款要求，商人應依據「普通商人之注意」，這即為將合理人的標準按照行為人所屬特定的類群加以確定。二是根據行為人的給付能力作出一定的調整。《德國道路交通法》第3條第2a款規定了青少年人、高齡人、殘疾人這三個組別的人會受到優待，這些人只要盡到該組別的人所能盡到的注意。
合理人原則在確定公司高管非職務行為中言行謹慎義務的程度時具有重要意義，該原則要求在判斷高管是否盡到言行謹慎義務時，要綜合考慮其學歷、知識、技能等個人因素以及其為相關行為時的場合，從而判定其是否盡到了言行謹慎義務。此時的合理人標準應系高管這一特定階層的特殊人群標準，該言行謹慎義務的程度一般應高於具有平均水平的普通人的程度，應更為嚴苛。
（二）細節性構建
1.成立要件
（1）公司高管與公司之間存在緊密聯繫
正常情況下，公司高管系由公司經過認真挑選、層層考核予以任命，公司信任其所選任的公司高管可以為公司帶去利益的最大化，並在各大場合較好維護公司形象。通常情況下，公司基於合理信賴，與公司高管之間存在一定程度的代表、被代表關係，互為表、裡。公司與高管之間具備的近因性，系公司高管在非職務行為中言行謹慎義務的成立前提。
（2）公司存在需受保護的利益
公司的名譽權等人格權在侵權責任法範圍內受到保護，財產權、合法經營的權利等受到侵權責任法、公司法、勞動法等保護。因此，在通常情況下，公司高管所負言行謹慎義務以不侵害公司上述權利為限。例如，在案例1中，攜程公關總監未經公司授權，在私人微信上發表與親子園虐童事件相關言論，雖實系其個人行為，但鑑於其在攜程的特殊職位因素，足以讓社會公眾誤認為該行為系經由攜程授權的職務行為，可能在一定範圍內造成攜程社會評價的降低。故為保護公司名譽，公司高管應對其在公共場合的私人言論負有一定的言行謹慎義務。
（3）公司高管行為失當且對損害有可預見性
注意理論的基本立場是，「只有當某人在行為時知道該結果的發生，我們才能說行為人具有避免該結果發生的能力」。當然，預見可能性不是指對於一切損害的抽象預見，否則預見就等於是主觀想像。由於抽象預見性範圍非常廣泛，必然導致對行為自由的過分限制，使人動輒得咎。因此，危險預見可能性的首要問題是，危險應該有某種程度的具體性。就公司高管的言行謹慎義務而言，公司高管在非職務行為中，結合當時的行為環境等因素，需對其言行可能造成的影響有較高蓋然性的認知，此時公司高管對其言行方負有避免損害發生的謹慎義務。
2.程度要件
（1）公司的知名度
一般而言，公司的知名度越高，市場化程度越高，媒體曝光度即越高。與此同時，公司高管作為企業形象的重要代表，其在媒體上的曝光度及社會知名度也會隨之上升。此時公司高管的形象定位將更接近於社會公眾人物，在資源分配時，社會對公眾人物給予了較多的傾斜，因此在形象樹立及維繫上，社會大眾對公眾人物也賦予了更多的期待，公眾人物具有引領社會價值觀、發揮榜樣作用的重要使命，而其較高的曝光度將其個人生活更多地置於為社會大眾檢視的位置。因此，公眾人物除在日常工作中，其在個人生活、行為上的言行謹慎義務的標準須更高，對於社會大眾的批評言論等負有較高的容忍義務。所以，公司高管非職務行為中所負言行謹慎義務的程度與公司的知名度成正比。
（2）公司高管的學歷、知識等個人因素
古羅馬法以家父制度為基礎，從「家父」形象中抽象和提煉出一個普適性的標準，「善良家父之勤謹注意」標準要求行為人在實施一定行為時表現出一個善良家父應有的勤謹注意。所謂「善良家父」，即指一群具備相似社會、經濟、生活背景的羅馬家父中的典範。因此「善良家父」可以視為是一種人群標準，即屬於該人群的合理人標準。在一群具有相似特點的人群中，根據其所具備的各項背景，抽象提煉出該人群其所應具備的注意義務的程度標準，設定該人群的合理人標準，筆者認為這一做法同樣適用於公司高管在非職務行為中言行謹慎義務標準的確立。大部分公司高管較一般公司員工而言，其多數擁有高學歷，且掌握豐富知識、精湛技能，且因公司高管通常需要與社會各界發生較多聯繫，其亦擁有更為豐富的社會、生活經驗。在對公司高管的人群特點加以分析後，公司高管在非職務行為中，以不損害公司受保護的利益為基本原則，其所應負擔言行謹慎義務標準必須高於普通公司員工。
（3）相當性
所謂相當性，是指危險實現的可能性、損害的嚴重程度和降低危險所需要的費用之間的關係應大致相當，這是一種判斷預防措施是否合理的經濟分析思路。公司高管在非職務行為中，其言行謹慎義務的程度同樣應受到該原則的影響，即需要考慮該言行可能給公司造成何種程度的利益損害，若要避免該損害後果的發生，其所需要付出的成本。通常情況下，公司高管若要避免其因非職務行為中的不當言行給公司造成的損害，不需要採取任何的積極措施，只需要對自己的言行賦予一定的謹慎，當然這種「謹慎」並不是毫無成本的，其所包含的隱形成本即公司高管在個人生活中的適度約束，即「不自由」。高管在私人生活中所負言行謹慎義務的程度，應與其私人生活中「不自由」的範圍相一致。這種「不自由」的具體內容或範圍設定，可以通過公司員工手冊、高管與公司籤訂的勞動合同等方式進行事先約定。公司高管在入職前，則應將該種「不自由」作為是否接受職位的重要考量因素。
四、公司高管非職務行為中違反言行謹慎義務的法律責任
公司高管非職務行為中違反言行謹慎義務造成公司權益受損的情況有兩種，公司高管對應的責任承擔也受到不同的法律規制。
（一）侵犯法人名譽權的法律責任
1.法律規定基礎
法律和司法解釋為保護法人名譽權提供了一套完整請求權基礎體系。在法律層面，《民法總則》第110條第2款規定，法人、非法人組織享有名稱權、名譽權、榮譽權等權利。《民法通則》第101條規定，公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。《民法通則》第120條規定了法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的法律保護。
在司法解釋層面，《最高人民法院關於貫徹執行若干問題的意見(試行)》第140條第2款規定，以書面、口頭等形式詆毀、誹謗法人名譽，給法人造成損害的，應當認定為侵害法人名譽權的行為。而《最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解釋(1998)》《最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解答》也就法人名譽權作了相應規定。此外，《最高人民法院關於審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第11條規定，網絡用戶或者網絡服務提供者採取誹謗、詆毀等手段，損害公眾對經營主體的信賴，降低其產品或者服務的社會評價，經營主體請求網絡用戶或者網絡服務提供者承擔侵權責任的，人民法院應依法予以支持。不難發現，在立法論上，對法人名譽權保障的制度體系已基本確立，規範層面的制度供給並不匱乏，而實踐中的真正的困境在於，審判者的目光如何在抽象的名譽權規則與具體的侵權行為間來回穿梭以得出妥適的論證結果。質言之，法人名譽權侵權的構成要件，在不同情境下是否滿足。不可否認的是，根據當事人間的信賴程度的差異性，在不同案型中侵權構成要件的判斷標準及識別方法均有所區別。
2.公司高管非職務行為中侵犯公司名譽權的構成要件
依前文所述，筆者已經論述了公司高管在非職務行為中應負的言行謹慎義務的構成要件及程度標準。按照侵權行為構成的四要素——不法行為、主觀過錯、因果關係、損害後果——高管的行為若要構成侵犯公司名譽權，其行為需違反其所應負擔的言行謹慎義務，且違反該義務的行為應指向公司事務或所經營事項上的不足。若僅因公司高管的純粹私人行為，例如暴力、酗酒、出軌等因素造成社會公眾對公司社會評價的降低，那麼這並不構成對公司名譽權的侵害。從行為視角來看，公司高管通過非職務行為侵犯公司名譽權具有一定的特殊性。名譽權難以通過積極行為實現其權能，只有在發生不法侵犯時方能凸顯權益保護的價值。因此，侵犯名譽權的傳統類型，主要是指加害人以語言、文字或其他方法貶損他人名譽，造成他人社會評價降低的行為，即加害人通過其積極的行為，主動且直接地損害他人名譽。而公司高管侵犯公司名譽權，往往並不以語言、文字等明示方式直接貶損公司名譽權，其特殊之處在於，因公司高管在公司中獨特的職務與地位，對內管理公司事務、對外代理公司締結法律關係，其不當行為足以讓交易相對人及不特定的社會公眾誤認為該行為系經由公司授權的職務行為，在一定範圍內造成公司社會評價的降低。
在名譽侵權的案件中多要求行為人存在損害他人名譽的過錯，因為沒有過錯一般不能由加害人承擔損害的後果。這一點在公司高管侵犯公司名譽權中亦需堅持，只不過對公司高管過錯的判斷存在特殊性。一方面，公司高管可能對於侵犯公司名譽具有主觀故意，這意味著公司高管雖然認識到自己的行為侵害他人權利，且將被評價為違法，但仍然冒險實施該行為。故意與過失相較而言，故意者不存在主觀意志的欠缺，並非應預見而未預見，相反，故意者主觀上已經認識到行為的性質及結果，且惡意地利用了這一認知。對於公司高管而言，其認識到行為性質及結果的可能性更高，且其利用這一認知損害公司名譽的能力更強，因此，相較於其他主體，對於公司高管主觀故意的認定無疑更為寬鬆。另一方面，公司高管可能對於侵犯公司名譽具有主觀過失。在過失判斷上，若以普通社會交往中必要的注意標準要求公司高管，顯有過分偏袒之嫌。正因其與公司之間基於特殊信賴的委任關係，公司高管負有更高的注意義務。換言之，公司高管具體的個人能力與品行等特徵，將置入注意義務的判斷標準。這從反面也督促行為人保持適度謹慎，盡其最大的注意。筆者認為，結合公司高管在公司中的地位、較強的信息獲取、處理能力、具體行為的環境、言行指向等，可以推定公司高管對於名譽權損害的發生，本可預見但未預見，或已經預見卻未避免，可以構成抽象輕過失甚至是重大過失。
在司法實踐中，鑑於名譽侵權的損害後果即社會評價的降低，難以客觀量化，故法院多根據侵權行為的嚴重程度、持續時間、影響範圍等以及主觀過錯的嚴重性來推定損害後果是否發生。因此，公司在主張其名譽權受到侵害時，只需要舉證證明公司高管在非職務行為中存在違反注意義務的行為及其持續時間、影響範圍等因素即可。公司高管不法行為所導致的損害，可由法院結合事發時公司高管的職位、事發環境等因素來進行具體判斷。
3.責任承擔
公司高管侵害法人名譽權的責任形式包括停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。其中停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉這幾個責任類型之間關係及其獨立性仍存爭議，筆者認為恢復名譽、消除影響是目的，停止侵害、賠禮道歉是手段。在司法實踐中，停止侵害通常是指刪除言論。關於賠禮道歉是否可以適用法人名譽權存在爭議，司法界與學理界均未達成共識，筆者認為，只有通過賠禮道歉這一積極行為方可消除原侵權行為帶來的影響，因為公開道歉是否有誠意並不重要，更重要的是行為人承認違背了社會公約或道德公約，只有這樣才能夠實現確認行為標準、恢復社會價值規範的制度功能。對於賠償損失而言，賠償數額的確定可依據《最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解釋》第10問的規定予以確定，即因名譽權受到侵害使生產、經營、銷售遭受損失予以賠償的範圍和數額，按照確因侵權而造成客戶退貨、解除合同等損失程度來適當確定。對於因名譽侵權造成的財產損失，筆者認為應予以從嚴掌握，對於法律未予明確規定的純粹經濟損失不予賠償，否則將會造成賠償範圍的過度擴張。但因上述損失在因果關係的舉證上存在較大困難，因此司法實踐中，法院通常在考慮侵權行為持續的時間、傳播範圍與方式、受害人的知名度、侵權行為情節嚴重程度（即內容失實、評論不恰當的程度）、侵權人的過錯程度等因素後，酌情確定賠償數額。公司為維護其合法權益而支出的合理維權費用亦應視為公司的合理損失，應予以支持。
（二）公司高管純粹私人行為致公司純粹經濟損失的法律責任
1.《公司法》框架下公司高管賠償責任的承擔
如同第一部分的案例2所示，因公司高管的純粹私人行為對公司品牌美譽度、商譽造成負面影響，「法律上的商譽應指民事主體因其生產經營活動中具有的經濟能力而在社會上所獲得的積極評價。具而言之，經濟能力是企業生產經營的綜合能力，即商譽的主觀要件；社會評價是褒義的肯定性評價，即商譽的客觀要件」。根據商譽的概念，其所指的經濟能力，即企業的獲利能力，可以視為企業的無形財產利益。公司高管的純粹私人行為對企業的無形財產利益造成一定影響，而其外在表現常常為訂約機會的喪失、股價在一定期間內的下跌等，這類損失即為純粹經濟損失。王利明教授將純粹經濟損失定義為：「行為人的行為給他人造成的人身傷害和有形財產損害之外的經濟損失。」我國《公司法》第147條規定了公司高管對公司負有忠實義務和勤勉義務；第149條規定公司高管在執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。根據現行《公司法》的規定，公司高管僅對其職務行為中的違法行為對公司造成的損失承擔賠償責任，且其對公司僅負有忠實、勤勉義務，筆者在前文論述中已提及，鑑於公司高管與公司之間的近因性，彼此在某種程度上存在代表與被代表的關係，互為表裡，因此公司高管在私人行為中的不當言行亦將對公司的商譽等產生較大的影響。隨著媒體形式的多樣化、網絡傳播的極速放大和輿論力度的不斷加大，公司高管的私人言行將更多地被納入公眾檢視範疇。筆者認為可以考慮將公司高管在非職務行為中的言行謹慎義務納入《公司法》的規定，成為與職務行為中的忠實、勤勉義務並列的一項義務，而這也完全符合《公司法》的立法理念，即保護公司、股東和債權人的合法權益。公司高管對公司賠償責任的承擔不應以職務行為為前提，公司高管在私人生活中違反言行謹慎義務，給公司造成損失，亦應承擔賠償責任，此處的公司損失不僅限於直接損失，亦應包括純粹經濟損失。因為對商譽的負面影響通常以純粹經濟損失的形式表現，具體數額可由法院結合公司的知名度、公司高管違反言行謹慎義務的程度等酌情予以支持。
2.《勞動法》框架下公司單方解除權的運用
公司高管通常有著較高的經濟收入，適度的經濟賠償往往起不到較好的懲戒效果，而其不當的純粹私人行為一旦被媒體曝光，往往在輿論發酵過程中使得公司的商譽等受到影響，公司在後續的危機公關過程中，為盡力挽回公司形象，需要儘可能表現出對公司高管該私人行為的零容忍，即在價值觀上與該種行為劃出清晰界限，而此時要求公司高管經濟賠償缺乏法律依據，在法院判決之外要求公司高管賠禮道歉又有寬限該種行為之嫌，故在此情況下，公司解除與公司高管的勞動合同，既是公司挽回品牌形象的有力措施，亦可為公司其他高管的私人行為規制樹立先例，要求公司高管在純粹私人行為中亦應負擔一定的注意義務。然而，根據我國《勞動合同法》第39條的規定，公司僅可在以下六種情況下單方解除勞動合同：（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴重違反用人單位的規章制度的；（3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（5）因本法第26條第1款第1項規定的情形致使勞動合同無效的；（6）被依法追究刑事責任的。對上述六種情況予以分析，公司若要單方解除與高管籤訂的勞動合同，僅可能適用情況（2）、（3），然而鑑於公司高管的上述不當言行非系其職務行為，故不屬於嚴重失職行為，且行為與損害後果之間的因果關係亦無法舉證，故情況（3）亦難以適用。故，若公司需要在此情況下順利解除與公司高管的勞動合同可事先在員工手冊對此情形加以規定，該規定可採原則性規定的模式，將公司高管在非職務行為中的言行謹慎義務明確納入公司的規章制度，避免後續爭議的發生。
結 語
綜上所述，筆者認為公司高管在非職務行為中主要涉及的兩類行為：一為非職務行為中指向公司業務的不當言行；二為純粹私人行為中的不當言行。筆者認為，在上述兩種情況下，公司高管對其非職務行為負有一定程度的言行謹慎義務，該義務的產生取決於公司高管與公司之間的緊密聯繫，公司存在需受保護的利益，公司高管行為的危險性及對損害的預見性；言行謹慎義務的程度則取決於公司的知名度，公司高管的學歷、知識等，以及預防成本與損害發生可能性、嚴重性之間的相當性。公司高管在非職務行為中違反上述言行謹慎義務，若涉及第一類行為則由侵權責任法予以保護，由公司高管對公司承擔名譽侵權責任；涉及第二類行為時，一方面可以嘗試將公司高管非職務行為中的言行謹慎義務作為與職務行為忠實、勤勉義務並列的義務納入《公司法》的規定，由公司法做適當調整，另一方面由公司通過在員工手冊中事先規定相應義務，從而賦予公司在特定情況下對公司高管勞動合同的單方解除權。
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來源：《東方法學》2020年第3期（總第75期）。轉引轉載請註明出處。
原標題：《吳金水：公司高管非職務行為中言行謹慎義務的認定》
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