□應該辯證地看到，洗錢犯罪經過演變與發展，具有很強的獨立法律屬性，從危害性層面看已經「成人化」，在很大程度上已經剪斷了其與上遊犯罪的「臍帶」，不能再將洗錢機械地理解為上遊犯罪的附屬物。
□從「明知」的程度看，「明知」可以劃分為「必然知道」與「可能知道」，據此就應指導和要求司法人員不能將「明知」的認定僅僅局限在「必然知道」的絕對性標準，也可以適用「可能知道」的概率性標準。
鑑於洗錢犯罪時有發生，1997年修訂刑法時，在第191條首次專門設置了洗錢罪。對於洗錢罪的上遊犯罪，該條確立了由毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪組成的「三罪」鼎立格局。為了懲治恐怖活動犯罪，刑法修正案（三）第7條對洗錢罪進行以下兩處修改：第一，在洗錢罪的上遊犯罪範圍中，增加了恐怖活動犯罪；第二，對於單位犯，在法定刑上增加「情節嚴重」的檔次。後來，在2006年6月通過的刑法修正案（六）中，再次對洗錢罪予以修訂，這表現為繼續擴張上遊犯罪的類型，增加了貪汙賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪三種類型的犯罪，由此形成了目前洗錢罪的七種上遊犯罪框架，成為我國打擊洗錢犯罪的核心罪名。2009年，最高法頒布《關於審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），對司法實踐起到了有力指導作用。
在我國已建立比較完備的反洗錢刑事法律體系的基礎上，對洗錢犯罪的打擊力度也在不斷加大，但是，面對洗錢犯罪危害性不斷擴大的趨勢，仍然需要進一步強化對打擊洗錢犯罪的重要性之認識，在司法實踐中更好地落在實處，提升司法實踐效果。
進一步強化打擊洗錢犯罪的司法理念。司法理念是無形的，卻是司法實踐的靈魂，指引著司法操作。在司法實踐中，有的司法人員認為洗錢是下遊犯罪，完全依附於上遊犯罪，由此產生「重上遊犯罪，輕下遊犯罪」的落後司法理念。2020年7月，最高檢頒布《關於充分發揮檢察職能服務保障「六穩」「六保」的意見》，明確提出加大懲治洗錢犯罪的力度，切實轉變「重上遊犯罪，輕洗錢犯罪」的做法，辦理上遊犯罪案件時要同步審查是否涉嫌洗錢犯罪。具體而言，在觀念上強化司法人員對打擊洗錢犯罪重要性的認識，首先需要司法人員辯證地理解洗錢與上遊犯罪之間的關係，在肯定兩者之間先前存在緊密聯繫的同時，更應該動態地看到洗錢在後期的發展中，開始具有自己的獨立屬性，其危害性已經上升到危害國家安全的高度，這在一定程度上甚至超越了對上遊犯罪的法律否定評價。而且，從實踐效果看，加強對洗錢犯罪的查處，有利於切斷上遊犯罪行為人的利益驅動力，這是從根本上打擊上遊犯罪的最佳策略，可以起到釜底抽薪的作用。最後，更為重要的是建立起長效的工作機制，要求在辦理上遊犯罪案件時，必須同步審查是否涉嫌洗錢犯罪，而且將其納入結案報告審查中的一個必備內容。
程序意義上的獨立：上遊犯罪的「事實成立說」。從行為對象看，上遊犯罪產生的所得和收益（俗稱「黑錢」「贓錢」），是洗錢犯罪成立的條件之一。由於在「所得和收益」之前冠以「犯罪」的限定，故在司法實踐中存在一種靜態的狹隘認識：只有當上遊犯罪經過生效判決的確認後，司法機關才能啟動對洗錢犯罪的查處和認定。這種認識實際上是將洗錢犯罪作為上遊犯罪的完全依附物，一切以上遊犯罪的成立作為風向標。對此，我們應該辯證地看到，洗錢犯罪經過演變與發展，具有很強的獨立法律屬性，從危害性層面看已經「成人化」，在很大程度上已經剪斷了其與上遊犯罪的「臍帶」，不能再將洗錢機械地理解為上遊犯罪的附屬物。同時，該認識還涉及到刑事程序中的重大問題，會導致對洗錢犯罪的查處要「坐等觀望」上遊犯罪的審判發生法律效力，致使上遊犯罪與洗錢犯罪的查處會出現「剪刀差」現象，這就必然會出現查處嚴重滯後的司法操作局面，從而大大影響對洗錢犯罪的司法打擊效果。
對於上述認識偏差問題，考慮到在實踐中存在上遊犯罪人在境外、死亡等客觀原因而難以對上遊犯罪人訴諸刑事程序的情況，而且在審判洗錢犯罪時可以一併審查上遊犯罪事實是否存在，有關國際法律文件也沒有對是否存在上遊犯罪作出程序要件的限定，在此情形下，如認為一律要求對上遊犯罪經定罪判刑後才能審判洗錢犯罪，既不符合立法精神，也不利於刑事打擊。在此基礎上，《解釋》第4條規定：洗錢犯罪「應當以上遊犯罪事實成立為認定前提」，並且細化地提出了「三個不影響」的規定。由此可見，《解釋》對於與查處洗錢犯罪緊密相關的上遊犯罪，採取了「事實成立說」的立場，而不是以「罪名成立」為標準，賦予洗錢案件審理程序的相對獨立性。這表明對於洗錢犯罪的查處，可以與上遊犯罪是否經過刑事裁判相脫鉤，在刑事程序上可以與上遊犯罪進行同步查處。
「明知」：高標準的主觀認定之改善。從實然規定看，在刑法第191條的罪狀表述中，使用了「明知」「為掩飾、隱瞞其來源和性質」的術語，這是長期以來司法實踐的認定難點，也是嚴重製約司法機關查處洗錢罪最為棘手的問題。《解釋》最為重要的內容是為了解決洗錢犯罪中「明知」的認定問題，在第1條第1款規定「應當結合被告人的認知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數額，犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進行認定」。在《聯合國禁毒公約》《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》等國際性法律文件中，對於洗錢罪的主觀構成要素，均規定可以從客觀事實情況予以推定。從一般認定的原則看，《解釋》與它們是保持一致的，也沿襲我國司法實務所堅持的客觀推定立場。而且，為了便於司法操作，《解釋》還在第2款將當時司法實踐中反映普遍和成熟的客觀事實列舉出7種具體情形，作為推定「明知」成立的證明標準，檢察機關只須證明其中之一，即完成舉證責任。同時，該款又加入「但有證據證明確實不知道的除外」之「除卻規定」，允許被告人進行反駁，以便有效地防止客觀推定的絕對化，由此形成了「可反駁的客觀推定」的司法解釋範式。
然而，從司法實踐的效果看，關於推定主觀「明知」的規定，存在「高標準」的主觀認定問題，需要從立法與司法層面予以解決：（1）在立法上取消刑法第191條罪狀中「為掩飾、隱瞞其來源和性質」的措辭。這一術語是與洗錢的客觀行為方式緊密相連，不可分割的，在刑法教義學上可以歸入客觀構成要件要素的範疇。但是，如果單純地從字面上理解該術語，司法人員很容易將其納入目的犯的範疇，從而不必要地加重舉證責任；（2）在目前《解釋》第1條第2款第2項至第5項，規定了可以推定「明知」成立的四種情形，可以將其概括為四個「沒有正當理由」，這主要是出於科學、嚴謹和審慎方面的考慮，以避免因絕對化表述而導致可能冤及無辜、客觀歸罪或者有罪推定的批評。但是，上述冠以「沒有正當理由」的規定，實際上是對四種異常行為推定「明知」成立標準的「二次限定」，這必然會加重司法機關的舉證責任；（3）由於刑事立法與司法解釋需要較長的時間周期與複雜程序，在此情形下，可以先行由兩高出臺指導性案例，發揮其「輕騎兵」的功能，指導司法機關對於「明知」的具體認定。特別是從「明知」的程度看，「明知」可以劃分為「必然知道」與「可能知道」，即對於黑錢的認識，行為人包括知道「肯定是」與「可能是」兩種情形，據此就應指導和要求司法人員不能將「明知」的認定僅僅局限在「必然知道」的絕對性標準，也可以適用「可能知道」的概率性標準。
作者：王新 北京大學法學院教授
來源：《檢察日報》2020.9.10第三版、悄悄法律人公眾號