《中國金融》｜劉宏華 等：對「洗錢罪」判決難問題的思考

作者｜劉宏華 查宏 李慶「中國人民銀行反洗錢局，劉宏華系局長」

文章｜《中國金融》2020年第18期

自《刑法》1997年正式設立「洗錢罪」以來，司法實踐中以「洗錢罪」判決的案件始終屈指可數。本文通過分析涉嫌洗錢犯罪的公開裁判文書，分析當前判決「洗錢罪」的難點，並提出對策建議。

我國洗錢罪判決的基本情況與特點

根據人民法院系統數據梳理，我國洗錢罪判決呈現如下突出特點。

第一，「洗錢罪」判決數量畸低。儘管洗錢罪判決近年來呈增長態勢，但絕對數量極低。2013～2018年，我國以《刑法》第191條「洗錢罪」判決的案件合計僅128起。相比同期各級法院審結一審刑事案件668.7萬起，「洗錢罪」判決僅佔0.002%，法院每判決5萬起案件才有1起「洗錢罪」。第二，即使加上以《刑法》第312條、第349條判決的案件，廣義洗錢罪判決數量仍然很低。除了第191條「洗錢罪」外，《刑法》第312條「掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪」和第349條「窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪」，也共同構成對洗錢犯罪進行刑事打擊的法律基礎，一般被視為「廣義洗錢罪」。2013～2018年，以《刑法》廣義洗錢罪判決的案件合計41155起，僅為同期各級法院審結一審刑事案件數量的0.62%。

洗錢罪判決情況反映了我國打擊洗錢犯罪司法實踐的現狀，三個方面反差明顯。一是洗錢罪判決數量與洗錢上遊犯罪數量形成巨大反差。對大多數犯罪來說，只要犯罪行為發生，就會涉及掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的洗錢行為。但從結果上看，我國洗錢罪判決數量顯著低於龐大的上遊犯罪判決數量。以洗錢高發的非法集資、傳銷、貪腐、涉毒、涉稅、走私六個重點領域為例，2013～2016年相關上遊犯罪共判決637487起，廣義洗錢罪共判決1664起，佔比僅0.26%。二是洗錢罪判決數量與反洗錢監管、監測、偵辦等上遊工作成效形成反差。以地下錢莊為例，2018年各級人民銀行共接收金融機構提交的涉嫌地下錢莊重點可疑交易報告2675份，向公安機關移送線索975起；公安機關破獲重大地下錢莊案440餘起；而同期以「洗錢罪」判決的地下錢莊案件僅1起。洗錢犯罪的預防打擊是一套完整的工作體系，涉及立法、監管、執法、司法等多個方面，「洗錢罪」判決位於這套體系鏈條的最終端，具有標杆意義，如果判決數量過低，整體預防打擊的成效將難以得到全面呈現。三是洗錢罪判決數量與外界感受容易形成反差。近年來我國對於腐敗、非法集資、電信網絡詐騙、網絡傳銷等違法犯罪活動不斷加大打擊力度，但過低的洗錢罪判決數量易讓非專業人士產生疑惑，認為與這些犯罪伴生的洗錢行為未得到應有的法律懲處。同時，我國洗錢罪判決情況也與人口規模、經濟總量等指標不匹配，容易在國際比較或國際評估中遭人質疑。

簡言之，我國洗錢罪判決數量低，特別是國際標準認可的真正洗錢罪——《刑法》第191條「洗錢罪」判決數量畸低，容易讓外界質疑中國對洗錢犯罪的預防和打擊力度，以及執法、司法和監管部門反洗錢工作的有效性。

「洗錢罪」判決的難點

對截至2017年底中國裁判文書網上公開的74個洗錢案例裁判文書進行研究分析，可以發現當前制約《刑法》第191條「洗錢罪」判決的幾項重要因素。

洗錢上遊犯罪規定範圍過窄。《刑法》規定，毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪汙賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪七類犯罪是「洗錢罪」的上遊犯罪。從司法實踐看，賭博、逃稅等貪利性犯罪及違法收益較大的犯罪大多存在洗錢行為，然而由於這些犯罪不在上述「洗錢罪」上遊犯罪之列，無法對其衍生的洗錢行為以「洗錢罪」來追究相應的刑事責任。

構成「洗錢罪」的主體必須是事後「協助」犯，「自洗錢」等行為不能以「洗錢罪」定罪。從「洗錢罪」的定義和司法實踐案例看，「洗錢罪」的主體只能是提供資金帳戶或通過其他不同的方式協助上遊犯罪主體掩飾、隱瞞資金來源和性質的幫兇，而且是在實施上遊犯罪後才約定協助的幫兇。若在實施犯罪前便做好資金轉移等協助約定，不能認定為「洗錢罪」的主體，只能認定為上遊犯罪的主體。換言之，「洗錢罪」的主體只能是事後協助上遊犯罪主體「洗錢」的幫兇。如果犯罪分子實施上遊犯罪後自己「洗錢」，按照我國目前的刑法理論與司法實踐，「洗錢」行為作為上遊犯罪行為的自然延伸，被上遊犯罪行為「吸收」，不具備獨立的犯罪構成。因此，犯罪分子往往以上遊犯罪定罪，而是否「洗錢」只是作為量刑考慮的情節，客觀上導致上遊犯罪主體的洗錢行為即「自洗錢」行為，在我國刑法理論與實踐中不構成「洗錢罪」。如犯罪分子自己清洗本人貪汙賄賂犯罪所得的洗錢行為，會以貪汙賄賂罪名定罪，而不會對洗錢行為單獨定罪。大量「自洗錢」行為無法以獨立「洗錢罪」名義定罪，是造成「洗錢罪」定罪數量低的主要原因，也是造成外界普遍感知與實際定罪數量差異的一個重要原因。

構成「洗錢罪」的主觀要件必須是「明知」。從立法規定看，「明知」是構成「洗錢罪」的主觀要件，必不可少。如果犯罪分子僅有清洗「黑錢」的行為，但缺乏對違法行為的認識，沒有犯罪的主觀故意，不知道「黑錢」的真實來源，或是不知道「黑錢」來源於「洗錢罪」的七類上遊犯罪，仍然不能認定為「洗錢罪」，這導致很多洗錢行為實施者逃脫了「洗錢罪」的制裁。在司法實踐中要確認犯罪嫌疑人「明知」，除了上遊犯罪為公職人員貪汙賄賂犯罪、上下遊犯罪人為近親屬或存在其他密切關係等極少數情形外，難度很大。「明知」是嫌疑人實施洗錢時的思想狀態，偵查司法機關調查起訴的是數月甚至數年前的犯罪活動，在嫌疑人並未參與上遊犯罪的情況下，要證明其實施洗錢行為時的思想狀態十分困難。實踐中，偵查司法機關主要依靠嫌疑人或證人的口供證明，但這種直接證據很難獲得，也很不穩定。以地下錢莊洗錢案件為例，雖然按照刑法理論，地下錢莊經營者的洗錢行為可以單獨構成「洗錢罪」，但在司法實踐中相關判決非常少，主要原因就是大多數地下錢莊經營者對客戶資金的來源和性質確實不知或有意避免知道，即使其事實上知道，偵查司法機關也很難獲取相關證據，往往只能以錯判風險較小的「非法經營罪」定罪。

雖然最高人民法院於2009年發布了《關於審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，進一步明確了「明知」「以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質」的認定情形等，但從司法實踐來看，效果並不理想，「明知」標準過高的問題仍然沒有實質性解決。

在案件偵辦過程中「重上遊犯罪、輕洗錢犯罪」。偵辦人員在偵辦「洗錢罪」時，往往將洗錢案件的線索作為查處其上遊犯罪的線索，而極少將洗錢案作為獨立案件看待，這亦是近年來洗錢行為多發但「洗錢罪」定罪率低的原因之一。

對策建議

完善立法，解決制約「洗錢罪」判決的法律障礙。一是擴大「洗錢罪」上遊犯罪的範圍。聯合國有關公約及反洗錢國際標準要求，「各國應當將洗錢罪適用於所有的嚴重犯罪，以包括最為廣泛的上遊犯罪」。建議借鑑國際通行做法，進一步擴大上遊犯罪範圍，將《刑法》規定的所有嚴重犯罪列為「洗錢罪」上遊犯罪。二是解決上遊犯罪主體「自洗錢」定罪問題。解決該問題有兩條路徑。路徑一是按照國際標準和他國立法發展經驗，直接將「自洗錢」行為單獨入罪，這方面可以借鑑美國甚至是德國、義大利等大陸法系國家立法發展經驗。路徑二是根據國際標準，允許各國在基本法律原則有另行規定的前提下，不將「自洗錢」入罪。換言之，國際標準允許「自洗錢」不單獨入罪，但該國必須在基本法律原則中明確規定這一例外。因此，如果《刑法》仍然要堅持「自洗錢」吸收上遊犯罪的理論與實踐，就必須至少在《刑法》中就該例外作出明確規定。兩條路徑相比較，考慮到對洗錢犯罪行為單獨加重懲處已成為國際潮流趨勢，並且確能針對性地解決我國當前對洗錢犯罪打擊問題，我們建議採取路徑一，在修訂《刑法》時，將上遊犯罪主體納入「洗錢罪」主體範疇。三是以問題為導向降低「明知」的認定標準。國際標準關於洗錢行為的認定要件是「知道」（knowing或with knowledge of），而且可以「根據客觀事實推斷出來」（inferred from objective factual circumstances）。相比而言，我國《刑法》目前規定的「明知」要求過高。建議在修訂《刑法》時，將現有「明知」要求規定為「知道或應當知道」，加大對相關犯罪行為的打擊。四是與國際標準接軌，優化洗錢罪法條設置。我國以《刑法》第312條、第349條判決的案件，除了洗錢犯罪外還包含相當數量的窩贓犯罪，與嚴格意義上的「洗錢罪」有所區別，因此我國目前廣義洗錢罪的判決數據在國際評估中容易受到質疑。為區分洗錢罪與其他犯罪，更有效地開展洗錢類型分析和案件偵查、起訴、審判等工作，建議修訂《刑法》涉及洗錢犯罪的三個罪名，將上遊犯罪範圍擴大後的第191條修改為符合國際標準的「洗錢罪」，將第312條、第349條修改為傳統的「窩贓罪」。

加強司法解釋和部門合作，推進「洗錢罪」判決的司法實踐。一是在《刑法》修訂完成之前，出臺相關司法解釋，明確在審辦相關案件時，需要將「自洗錢」行為作為上遊犯罪定罪的加重量刑情節進行考慮；同時調整原有司法解釋相關表述，進一步細化「明知」的認定標準，明確證明洗錢罪所要求的目的和認知要件通過客觀實際情況推斷的具體情形。二是偵查、起訴、審判等多部門在打擊上遊犯罪過程中，要完善統計口徑和標準，按照國際標準要求建立相關工作機制，將對洗錢行為的打擊處理剝離出來，專門歸納整理，以更好地反映我國打擊洗錢犯罪取得的成績，並總結推廣司法打擊洗錢犯罪的經驗。三是強化人民銀行與公安機關、檢察院、法院的協作機制，通過開展聯合反洗錢宣傳、打擊洗錢犯罪專題培訓和案情會商研討，增強基層司法機關對「洗錢罪」的認識，推動更多相關案件以「洗錢罪」定罪判決。■

（責任編輯 張馳）