整理人：陳思宇 修訂人：郝孝偉 北京市盈科（無錫）律師事務所
1、哪些犯罪人不宜追究其洗錢罪的刑事責任？2、上遊犯罪行為人雖未定罪處罰，洗錢行為可以認定洗錢罪嗎？3、上遊犯罪行為人在逃，行為人實施洗錢行為的，是否可以認定為洗錢罪？4、行為人將7類上遊犯罪所得及收益誤認為系其他犯罪所得及收益的，是否應當以洗錢罪定罪處罰？5、洗錢罪中主觀明知的認定問題。6、洗錢罪與隱瞞毒贓罪及掩飾、隱瞞犯罪所得罪等罪的區別。
1997年刑法修訂頒布至今,洗錢罪歷經了兩次修改,第一次是2001年12月頒布的《刑法修正案（三）》將刑法原第191條規定的洗錢罪的上遊犯罪由毒品犯罪、黑社會組織犯罪和走私犯罪擴大到恐怖活動犯罪，並對情節嚴重的單位洗錢犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員提高了法定刑，即由原來的僅判處五年以下有期徒刑或者拘役，提高到五年以上十年以下有期徒刑；第二次是2006年6月頒布的《刑法修正案（六）》中，將貪汙賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪納入洗錢罪的上遊犯罪，並將行為方式中的「協助將財產轉換為現金或者金融票據」修改為「協助將財產轉換為現金、金融票據、有價證券」。2009年11月11日實施的《關於審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》又將刑法規定的四種洗錢行為擴充為十種，並對「主觀明知」問題作出了規定。【詳見文後列表】
本文從《刑事審判參考》中的相關案件中系統梳理出洗錢罪的裁判規則，期望能夠從具體個案角度尋找到某些共性的規則。本期我們為大家呈現的是洗錢罪的8條裁判規則。
一、犯罪主體
1、對於洗錢罪的7種上遊犯罪的被告人不宜追究其洗錢罪的刑事責任。
洗錢罪與其上遊犯罪的主體能否同一？或者說，洗錢罪的主體是否包括上遊 犯罪行為人在內？對此，理論界存在肯定說和否定說兩種不同主張。我們認為，基於我國的刑事立法特點及吸收犯的一般理論，洗錢罪的犯罪主體應限定在上遊 犯罪以外的自然人或者單位，對於那些既從事上遊毒品等犯罪又參與從事下遊 洗錢行為的自然人或者單位，按照吸收犯的處理原則，一般情況下僅追究其上遊 犯罪(重罪)刑事責任即可，不宜再行追究洗錢罪的刑事責任，儘管相關國際公約及多數國外刑事立法持相反立場。
來源：《刑事審判參考》第286號指導案例——汪照洗錢案。
2、上遊犯罪行為人雖未定罪判刑，洗錢行為的證據確實、充分的，可以認定洗錢罪。
洗錢罪與上遊犯罪的關係密不可分，可以說，如果沒有上遊犯罪，就沒有洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪這些下遊犯罪、派生犯罪。那麼，是否必須上遊犯罪行為人已經法院定罪判刑，才能認定洗錢罪？答案是否定的。我們認為，只要有證據證明確實發生了刑法第一百九十一條明文規定的上遊犯罪，行為人明知系上遊犯罪的所得及其產生的收益，仍然實施為上遊犯罪行為人提供 資金帳戶、協助將財產轉換為現金等掩飾、隱瞞其來源和性質的幫助行為的，就 可以認定洗錢罪成立。上遊犯罪行為與洗錢犯罪行為雖然具有前後相連的事實 特徵，但實踐中兩種犯罪案發狀態、查處及審判進程往往不會同步，有的上遊犯罪事實複雜，有的則可能涉及數個犯罪，查處難度大，所需時間長，審判進程必然比較慢；而洗錢行為相對簡單，查處難度小；還可能發生實施洗錢行為的人已經抓獲歸案，上遊犯罪的事實已經查清，而上遊犯罪行為人尚在逃的情形。從程序角度而言，如果要求所有的洗錢犯罪都必須等到相應的上遊犯罪處理完畢後再處理，會造成對這類犯罪打擊不力的後果，如一律要求上遊犯罪已經定罪判刑才能認定洗錢罪成立既不符合刑法規定，也不符合打擊洗錢犯罪的實際需要。從犯罪構成上看，洗錢罪的上遊犯罪和洗錢罪雖有聯繫，但各有不同的犯罪構成，需要分別進行獨立評價。上遊犯罪在洗錢罪的犯罪構成中，只是作為前提性要素而出現，是認定洗錢行為人主觀故意和客觀危害符合刑法第一百九十一條規定的前提性判斷依據，如果根據洗錢罪中的證據足以認定上遊行為符合上遊犯罪的要件，那麼就應當成立洗錢罪。應當注意的是，在上遊犯罪行為人尚未歸案的情況下，可能難以確定其行為性質，此時法院應當慎重處理：只有根據洗錢案件中所掌握的事實和證據，足以斷定上遊行為屬於刑法第一百九十一條所規定的七種犯罪類型的，才能認定洗錢罪成立；如果根據現有的證據材料，尚難以斷定上遊行為是否構成犯罪、構成何種犯罪時，則不宜認定洗錢罪。
來源：《刑事審判參考》第471號指導案例——潘儒民、祝素貞、李大明、龔媛洗錢案。
3、區分上遊犯罪共犯與洗錢罪的關鍵在於是否通謀。上遊犯罪行為人在逃，無法判斷是否有事先共謀的，如果行為人實施洗錢行為的證據確實、充分的，應當就輕認定為洗錢罪。
毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪汙賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪分子自己掩飾、隱瞞犯罪所得及收益的，該掩飾、隱瞞行為是前一個犯罪行為的自然延續，為前一個犯罪行為所吸收，屬於「不可罰的事後行為」，以前罪定罪處罰即可，不單獨成立洗錢罪。因此，是否通謀是區分洗錢行為人是與上遊犯罪行為人成立共犯還是單獨成立洗錢罪的關鍵：如果洗錢行為人事前與其上遊犯罪行為人有通謀，事後實施了洗錢行為的，成立上遊犯罪的共犯；如果事前並無通謀，僅僅是事後實施了洗錢行為的，則只 構成洗錢罪。一般而言，如果上遊犯罪正在查處或已經查處完畢，比較容易判斷洗錢行為人是否為上遊犯罪的共犯；但在上遊犯罪行為人在逃的情況下，因掌握的證據有限，可能難以判斷是否事先有共謀。在這種情況下，法院應當根據已掌握的證據情況，認真進行甄別：能夠認定事先確有共謀的，則認定為上遊犯罪的共犯，並根據行為人在共同犯罪中的地位、作用作出判決；如果根據現有的證據難以判定其與上遊行為人存在共謀，但其實施洗錢行為的證據確實、充分的，應當就輕認定為洗錢罪。
來源：《刑事審判參考》第471號指導案例——潘儒民、祝素貞、李大明、龔媛洗錢案。
二、主觀要件
4、行為人將7類上遊犯罪所得及收益誤認為系其他犯罪所得及收益的，因存在法定構成要件的認識錯誤，不應以洗錢罪定罪處罰。
行為人在四類上遊犯罪的範圍內將此類犯罪所得及收益誤認為彼類犯罪所得，因兩者在法律性質上是一致的，不屬對犯罪構成要件對象的認識錯誤，故不應影響案件的定性。相反，如行為人將四類上遊犯罪所得及收益誤認為系其他犯罪所得及收益的，因存在法定構成要件的認識錯誤，則不應以洗錢罪定罪處罰。
來源：《刑事審判參考》第286號指導案例——汪照洗錢案。（本案發生於2000年，彼時洗錢罪的上遊犯罪僅限毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪4種，現已擴充為毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪汙賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪共7種）
5、洗錢罪的明知僅需根據事實足可推定行為人對於所經手的7類上遊犯罪所得的贓款的可能性有所認識即可。
對於明知的程度，我們認為，明知不等於確知，儘管確定性認識和可能性認識存在程度上的差異，但兩者都應納入明知的範疇。只要證明行為人在當時確實知道或者根據事實足可推定行為人對於所經手的財產系四類上遊犯罪所得的贓錢的可能性有所認識，都可成立明知。同時應注意避免以應當知道的證明取代對於可能性明知的證明，後者屬於實然層面上的心理狀態，前者屬於應然層面上的注意義務，兩者不可混為一談。至於明知的具體認定，一般可以綜合行為人的主觀認識，接觸贓物的時空環境，贓物的種類、數額、贓物交易、運送的方式、方法及行為人的一貫表現等主、客觀因素進行具體判斷。
來源：《刑事審判參考》第286號指導案例——汪照洗錢案。
三、此罪與彼罪
6、洗錢罪與隱瞞毒贓罪及掩飾、隱瞞犯罪所得罪等罪的區別在於將犯罪所得和收益的非法性質和來源予以合法化，並非簡單的隱藏，洗錢罪所指對象未必是財物本身。
6-1關於洗錢罪與窩藏、轉移、隱瞞毒贓罪的界限，實踐中把握住以下三個方面即可以得到較好的區分：
第一，犯罪對象方面，洗錢行為所指向的對象是包括毒品犯罪在內的四類上遊犯罪所得及其收益的非法性質和來源，故不一定直接涉及財物本身；而後者主要是針對毒品犯罪所得的財物而言的，故財物本身為其直接對象。或者說，前者不一定要求對作為犯罪所得或者收益的財物形成物理上的控制，而後者必須使該財物處於行為人的支配、控制範圍或者狀態之下。
第二，行為方式方面，前者表現為將上遊犯罪所得及收益通過金融機構等，採用提供資金帳戶、協助轉移財產、轉移資金、把資金匯往境外等方法使其具有表面合法化的性質；後者則主要是通過改變贓物的空間位置或者存在狀態對贓物進行隱匿或者轉移，使偵查司法機關不能或者難以發現，或者妨害司法機關對贓物的追繳，此類行為並無改變贓物非法性質之作用，不具有使之表面合法化的特徵。就具體行為方式言之，前者遠較後者複雜。
第三，主觀目的方面，前者的目的是掩飾黑錢的非法來源和性質，使黑錢合法化，此種目的同時也決定了洗錢行為人並不必然要對贓物加以物理上的隱藏，洗錢行為中所表現出的財物就其存在狀態而言仍可能具有一定的公開性；而後者的主觀目的是為了逃避司法機關的偵查、追繳，力圖藏匿財物，使他人不知該財物的存在，因而後者財物的存在狀態具有秘密性。
來源：《刑事審判參考》第286號指導案例——汪照洗錢案。
6-2洗錢罪的直接目的是掩飾、隱瞞法定七類犯罪所得及其產生收益的來源和性質，從而使黑錢合法化；掩飾、隱瞞犯罪所得罪的直接目的是逃避司法機關的追查或者使犯罪所得不被追繳，並沒有「漂白」贓錢的意圖。
來源：《刑事審判參考》第735號指導案例——李啟紅等內幕交易、洩露內幕信息案。
7、洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區別主要在於:第一，犯罪客體不完全相同；第二，上遊犯罪的範圍不同。
7-1洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區別主要在於:
第一，犯罪客體不完全相同。洗錢罪侵犯的客體是國家的金融管理秩序，同時客觀上也侵害了司法機關的職能活動；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的客體是司法機關的職能活動，在某些情況下，也可能侵犯國家的金融監管秩序。
第二，上遊犯罪的範圍不同，洗錢罪的上遊犯罪只限於刑法第一百九十一條規定的犯罪，而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的上遊犯罪為第一百九十一條規定的犯罪以外有犯罪所得的所有犯罪。
來源：《刑事審判參考》第471號指導案例——潘儒民、祝素貞、李大明、龔媛洗錢案。
7-2有一種意見認為，被告人姜某的行為應構成洗錢罪，因為其掩飾、隱瞞的對象是他人貪汙賄賂犯罪所獲得的現金，而洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區分標準就是看其上遊犯罪是否屬於刑法第一百九十一條洗錢罪所規定的七種犯罪之一。對此，我們認為本案應該認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區分並不僅僅以上遊犯罪的範圍為準，還應當兼顧犯罪客體及行為方式、主觀明知內容等因素綜合判斷。
來源：《刑事審判參考》第1103號指導案例——姜某掩飾、隱瞞犯罪所得案。
8、成立洗錢罪要求其行為必須造成對國家金融管理秩序的侵害，這是構成本罪客體要件的必然要求。
並非所有為刑法第一百九十一條規定的犯罪掩飾、隱瞞犯罪所得的，都構成洗錢罪。因為刑法第一百九十一條規定了洗錢罪的五種行為方式，即提供資金帳戶；協助將財產轉換為現金、金融票據、有價證券；通過轉帳或者其他結算方式協助資金轉移；協助將資金匯往境外；以其他方式掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質。洗錢罪位列於刑法分則第三章第四節破壞金融管理秩序罪中，因此成立洗錢罪要求其行為必須造成對國家金融管理秩序的侵害，這是構成本罪客體要件的必然要求，從刑法第一百九十一條列舉的上述幾種行為方式可以看出，前四種行為方式均藉助了金融機構的相關行為，雖然第五種行為方式作為兜底條款沒有明確指出具體方式，但從洗錢罪侵犯的客體出發，實踐中認定是否屬於該種行為仍需要該行為體現出對國家金融管理秩序的侵害才能構成。如果行為人所實施的掩飾、隱瞞行為並未侵犯國家的金融監管秩序，例如行為人明知某一貴重物品系他人受賄所得，仍幫助他人窩藏、轉移該物品，以逃避司法機關的查處，該行為主要侵害了司法機關的查處活動，並未侵害國家的金融監管秩序，因此不能認定符合刑法第一百九十一條規定的第五種行為方式，而是屬於刑法第三百一十二條所規定的窩藏、轉移贓物行為，應當認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而非洗錢罪。
來源：《刑事審判參考》第471號指導案例——潘儒民、祝素貞、李大明、龔媛洗錢案。
洗錢罪的歷次修改：