《建築法》對工程未經驗收提前使用應予規制

「百年大計，質量第一」。建設工程的質量是否合格使用關乎人民生命和財產安全，國家立法對此一貫非常重視，確立了工程竣工驗收的法律制度，《建築法》和《合同法》等法律法規也已明確規定，建設工程只有在通過竣工驗收合格後方可交付使用。竣工驗收及未經驗收提前使用引發的糾紛是建設工程合同案件中的常見問題，而發包人未經驗收或者驗收未經通過即提前使用，由此引起的工程質量糾紛佔據了很大比例。此類案件中，依法應組織竣工驗收的發包人責任問題是司法實踐中如何依法處理的複雜難題，原因在於《建築法》等法律僅規定了工程竣工驗收制度，卻未相應規定未經驗收提前使用的法律責任，因此，《建築法》在修訂時應對此問題予以充分重視，完善對建設單位職責的相關規定，依法解決這一難題。

一、發包人使用未經驗收工程的相關概念界定

1、「使用」的概念界定

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱「司法解釋」）第十三條規定：「建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持」，發包人的行為是否構成對工程的「使用」，實踐中有不同觀點：一是認為工程被發包人佔用就視為使用；二是工程處於發包人實際控制狀態，就構成對工程的使用；三是發包人依照工程的建設目的對工程進行使用才是法律意義上的使用。對於上述三種觀點應作分析。首先，發包人如果僅是偶然的或者短暫的佔用了建築物，例如臨時看管工程，不應籠統的將其視為對工程的使用；其次，工程如果處於發包人控制狀態，但發包人未有任何投入使用的行為，或者派遣不屬於承包人一方的施工人員對工程進行了短暫的施工操作，不宜認作對工程的使用；再次，建設工程應滿足設計要求和施工合同中約定的相應的功能目的，但工程的功能不應做狹義解釋，例如建設單位本欲將建築物用作經營酒店，但最後將建築物用作倉儲物流，仍然應視為對建築物的「使用」，建築物只要滿足其一般用途即可；最後，《司法解釋》第十三條是針對發包人如果擅自使用未驗收的工程，視為其認可工程質量已滿足交付條件。發包人如果佔有控制了建築物，並按照建築物的一般用途來使用建築物，其自身應該對「使用」行為是否會對工程質量產生不利影響負責。

2、「未經竣工驗收」的概念界定

工程質量驗收分階段、分部位進行，具體分為檢驗批、分部、分項、隱蔽工程、單位工程和竣工驗收。《建築工程施工質量驗收統一標準》（GB50300-2013）第2.0.7條規定「建築工程質量在施工單位自行檢查合格的基礎上，由工程質量驗收責任方組織，工程建設相關單位參加，對檢驗批、分項、分部、單位工程及其隱蔽工程的質量進行抽樣檢驗，對技術文件進行審核，並根據設計文件和相關標準以書面形式對工程質量是否達到合格做出確認。」住建部《房屋建築和市政基礎設施工程竣工驗收規定》第四條規定「工程竣工驗收由建設單位負責組織實施」；第六條規定「工程竣工驗收應當按以下程序進行：……（四）建設單位組織工程竣工驗收。1、建設、勘察、設計、施工、監理單位分別匯報工程合同履約情況和在工程建設各個環節執行法律、法規和工程建設強制性標準的情況；2、審閱建設、勘察、設計、施工、監理單位的工程檔案資料；3、實地查驗工程質量；4、對工程勘察、設計、施工、設備安裝質量和各管理環節等方面作出全面評價，形成經驗收組人員籤署的工程竣工驗收意見。」從上述一系列規定可以看出，竣工驗收是經建設單位組織，對建設工程的質量進行標準化確認的程序，是一種民事行為。而《司法解釋》第十三條中的「未經竣工驗收 」僅指單位工程的質量驗收，不包括檢驗批質量驗收及分部分項驗收。發包人使用了進行過分部分項驗收的工程，該工程如沒有進行單位工程質量驗收，則發包人的行為本質上就是未經竣工驗收而擅自使用。

二、工程未經驗收提前使用的責任認定

發包人擅自使用未經竣工驗收的工程，涉及到的法律問題較多，例如工程未經驗收就提前使用造成的後果、「提前使用」與「交叉施工」的辨別、「擅自使用」的認定問題等一直在司法實踐中存在較多爭議，正確認識和梳理這些問題有助於更好的對建設單位的責任進行規制，為建築市場的健康發展提供堅實保障。

1、工程未驗收提前使用的法律後果

發包人使用未經竣工驗收的工程，會對承發包雙方的權利義務產生一系列的法律後果。

首先，未經竣工驗收即使用會被視為工程質量合格。根據《司法解釋》第十三條的規定，推定發包人對工程質量予以認可，即使工程質量不合格發包人仍願意承擔相應責任。《建築法》第六十一條規定：「交付竣工驗收的建築工程，必須符合規定的建築工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經籤署的工程保修書，並具備國家規定的其他竣工條件。」施工單位交付竣驗合格的工程本是其應盡的責任和義務，建設單位自行使用了未竣驗的工程，就應該考慮到工程可能會存在一定的質量問題。需要注意的是，發包人如果使用的是部分工程，僅認定其對使用部分的工程承擔相應責任，而非整個工程。

其次，工程是否提前使用還會影響實際竣工日期的認定，建設工程的實際轉移佔有之日即可認定為竣工日期。《司法解釋》第十四條規定：「當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期」，即發包人未經驗收提前使用工程的行為還會影響到工程竣工日期的認定。

再次，發包人使用未經竣工驗收的工程，還免除了承包人提請發包人竣工驗收的義務，承包人還可據此主張工程被發包人擅自使用，視作工程已滿足合同約定的交付條件，工程轉移佔有之時已具備造價結算的條件。在推定工程質量合格的基礎上，發包人再以工程沒有進行竣工驗收不能保證工程質量合格為由而拒付工程款就明顯不能獲得法院的支持。發包人如果欠付承包人工程款，承包人可從工程轉移佔有之日開始計算所欠工程款的相應利息。

此外，工程的轉移佔有之日開始計算工程的保修期。根據《司法解釋》二第八條規定：「有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。（三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日後起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日後起滿二年。」即發包人使用未經竣工驗收的工程，轉移佔有之日開始起算返還工程質保金的日期。

2、「提前使用」的事實認定與裁判規則

在司法實踐中，對提前使用的事實認定和法律裁判，已積累一系列相應的規則，例如，關於「交叉施工」與「提前使用」的兩者關係，司法實踐中有部分發包人會將自身行為界定為對工程的「交叉施工」而非「提前使用」，對於此觀點需結合工程的實際情況予以判斷。根據《建築工程施工質量驗收統一標準》（GB50300-2013）第4.0.2條：「單位工程應按下列原則劃分：具備獨立施工條件並能形成獨立使用功能的建築物或構築物為一個單位工程；對於規模較大的單位工程，可將其能形成獨立使用功能的部分劃分為一個子單位工程。」單位工程應具備獨立的使用功能。發包人如果是在單位工程完工後，基於工程的使用功能基礎進行的行為，應認定為是發包人的「提前使用」。例如廠房是具備獨立使用功能的工程，發包人在廠房施工完畢未進行竣工驗收前，已經進行了設備的安裝調試，則應屬於提前使用行為。「交叉施工」是指在工程的施工過程中，兩個或以上的工種在同一個區域同時施工，所以後一施工工序並不能認定為是對前一工序的提前使用，以上海錦深建設工程有限公司與上海睿美新能源技術有限公司建設工程施工合同糾紛二審 (2019)滬01民終14639號案件為例，在該案中法院認為：「上訴人自認2016年8月使用涉案房屋，但認為雙方仍未進行竣工驗收。從雙方的庭審陳述看，涉案工程與房屋室內裝潢存在交叉施工的問題，兩者需要相互配合也是常理。在涉案工程遲遲未能按期竣工驗收的情況下，現無證據證明上訴人催促過被上訴人施工涉案工程，也無證據證明被上訴人催促過上訴人加緊施工室內裝潢以推進涉案工程。同時，作為業主方的上訴人，應提供室內裝潢的實際裝修進度以證明其室內裝潢並未影響涉案工程的正常施工，而不能苛求被上訴人提供證據證明室內裝潢的實際裝修進度。但在本院要求上訴人提供相應證據後，上訴人仍未提供，相應的不利後果應由上訴人自行承擔。」單位工程內的電氣安裝、電梯安裝等多在單位工程的施工過程中交叉進行，發包人在承包人施工期間，安排其他施工人員進行電梯安裝等不應視為工程竣工驗收前的提前使用。

3、承包人同意「提前使用」的情形下是否為「擅自使用」

檢索相關案例可以發現，許多發包人會在訴訟中抗辯：發包人是在經承包人同意後才提前使用工程的，這就不屬於擅自使用，擅自使用應是未經承包人同意的情形下使用工程。司法實踐中對此也有不同觀點：

審判觀點一：承包人如同意發包人提前使用工程，則不屬於擅自使用。例如，克拉瑪依區火舞宴海鮮自助餐飲會所與被告克拉瑪依市玖石文化傳播有限公司、付克裝飾裝修合同糾紛 (2015)克民二初字第394號案件，審案法院認為：被告辯稱原告於2014年11月21日未經竣工驗收及被告同意擅自使用涉案工程，按照法律規定原告對工程部分質量不符合約定的主張不能成立。本院認為，自2014年8月被告施工時至2014年11月21日原告試營業之日，原告會所即發生漏水情形（漏水時間為2014年9月），在此期間即存在質量問題；根據原告提供的第五組證據（簡訊照片）中2014年11月20日第三人付克發出的簡訊內容：「情況了解了以下，別擔心，明天你白天先營業。」被告對原告提前使用涉案工程的行為是明知且同意的，從該內容可以看出其明確表示同意原告在2014年11月21日開始營業，原告並不存在提前擅自使用建設工程的情形，故被告的該項辯解意見，無事實和法律依據，本院依法不予採信。

審判觀點二：承包人同意將工程移交給發包人使用，仍屬於發包人擅自使用。例如，福建龍華建設工程有限責任公司、福建省泰寧縣金湖酒業有限公司建設工程施工合同糾紛二審 （2019）閩04民終1301號案件，審案法院認為：《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第二項規定：建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期。本案中，龍華公司承建涉案工程，至今未辦理竣工驗收手續，金湖酒業公司於2015年2月18日將涉案工程的鑰匙收回，之後金湖酒業公司對涉案工程進行開挖酒窖、安裝釀酒設備並進行生產經營至今。因雙方當事人對開挖酒窖及開始生產經營的具體時間均無法確定，但均認可金湖酒業公司在2015年2月18日之後開始生產，金湖酒業公司在上訴狀及庭審中也認可存在開挖酒窖、安裝設備、同時龍華公司繼續進行施工的情況。因此，一審法院認定涉案工程的實際竣工日期為2015年2月18日，並不違反法律規定。《中華人民共和國合同法》第二百七十九條第二款規定：建設工程竣工經驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。由此可見，建設工程未經法律規定的竣工驗收程序而使用的，即應當認定為《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第二項規定的「擅自使用」，而非以是否經過承包人同意作為「擅自使用」的認定標準。金湖酒業公司認為其是在徵得龍華公司許可後使用涉案工程，不屬於法律規定的「發包人擅自使用」情形的上訴理由，不能成立。

之所以在司法實踐中會產生這兩種不同的裁判規則，其原因也在於立法本身不夠明確。其實，工程未經驗收就擅自使用屬於違法行為，承包人同意或者發包人和承包人雙方進行提前使用的約定並不能規避法律的規定。何為「擅自使用」應回歸立法本意。我國實行的是嚴格的竣工驗收交付制度，《合同法》第二百七十九條規定：「建設工程竣工後，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規範和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，並接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。」即將於2021年1月1日起施行的《民法典》第七百九十九條系對該條法律的原文保留，未進行修訂。另，除《建築法》第六十一條有前述規定外，《建設工程質量管理條例》第十六條規定：「建設工程經驗收合格的，方可交付使用」；第五十八條規定：「違反本條例規定，建設單位有下列行為之一的，責令改正，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；造成損失的，依法承擔賠償責任：（一）未組織竣工驗收，擅自交付使用的；（二）驗收不合格，擅自交付使用的；（三）對不合格的建設工程按照合格工程驗收的。」《消防法》 第五十八條規定，「依法應當進行消防驗收的建設工程，未經消防驗收或者消防驗收不合格，擅自投入使用的」由住房和城鄉建設主管部門、消防救援機構按照各自職權責令停止施工、停止使用或者停產停業，並處三萬元以上三十萬元以下罰款。上述規定對發包人未經驗收提前使用工程的行為明確了相應的行政法律後果。

我國之所以實行嚴格的竣工驗收交付制度，是基於建設工程的使用會面向社會公眾，質量不合格的工程會嚴重侵害到人民群眾的生命安全，造成嚴重的經濟損失，且在發生質量問題時難以明確責任主體，極易引起紛爭，不利於問題的處理和矛盾的解決。施工單位作為工程的建設者，應交付質量合格的工程，而建設單位作為工程的使用方，應在工程竣工驗收合格後再接收使用工程。結合上文中的法律規定， 「擅自使用」是以工程是否經過竣工驗收為標準，不以承包人的知情同意作為認定準則，無論承包人出於何種原因同意發包人提前使用工程，都不能改變承包人「擅自使用」的違法性質。

三、《建築法》修訂應完善對建設單位職責與責任的規制

發包人提前使用未經驗收的工程，按照司法解釋的相關規定，推定其認可建設工程質量符合竣工驗收標準，相應的工程質量風險轉移，發包人之後不得以工程的質量問題為由主張權利，但在實際適用中，針對發包人的責任問題還存在諸多爭議。《建築法》是規制建設工程活動的基本法，為了規範建設工程活動管理、維護建築業井然有序發展、助力國民經濟平穩增長，應增加相關規定，具體來說可從以下幾點予以完善：

1、明確建設單位使用「竣工未驗收」工程即視為質量合格

《建築法》修訂時應明確建設單位應組織工程竣工驗收活動，建設單位作為工程的接收者和使用者，其自身應對工程是否滿足國家及行業標準、是否滿足合同約定的交付條件予以充分重視。而建設單位承擔的質量風險轉移責任應限定在擅自使用了「竣工未驗收」的工程。「未經竣工驗收」在實踐中包括了「未竣工」及「竣工未驗收」，「爛尾樓」工程在各大城市中也屢見不鮮，如果工程「未竣工」的情形是承包人組織管理不力、擅自停工離場，建設單位接管使用該「未竣工」工程，工程的質量責任由建設單位承擔明顯有違公平原則。反之，工程的「未竣工」系建設單位原因造成，例如長期拖欠工程進度款致使施工單位無力繼續墊資施工，可參照《司法解釋》第十三條進行適用，所以在修訂《建築法》時，應明確建設單位承擔的是「竣工未驗收」的工程。

2、立法應明確工程質量風險轉移的範圍

關於建築物在合理使用壽命內須保證地基基礎工程和主體結構的質量在司法實踐中已是通識，但建設單位提前使用了竣工未驗收的工程，承包人是否還需承擔保修責任的問題一直還存在較大分歧。依照正常程序，工程完工後，承包人需及時提交竣工驗收報告，發包人來組織工程竣工驗收，竣工驗收合格後即開始計算工程的質量保修期，如果建設單位提前使用竣工未驗收的工程，工程的轉移佔有之日開始計算工程的保修期，故《建築法》在修訂時，應明確建設單位的提前使用行為會造成質量保修期的提前起算，但承包人的保修責任未免除。

3、對於例外情形也應由法律作出明確規定

對於因承包人過錯導致的工程無法竣工驗收的情形，《建築法》在對建設單位進行責任規制的相關條款進行修訂時亦應明確質量風險轉移的例外，即規定但書條款。承包人在工程完工後未提交竣工驗收報告，經建設單位催告，仍拒絕提交竣工驗收報告，則建設單位無法組織工程竣工驗收，在此種情形下，建設單位對工程的使用行為系防止損失的擴大化，承包人如果仍能以建設單位的「擅自使用」為由主張工程質量風險發生轉移則會明顯造成利益失衡。此外，《建設工程質量管理條例》第三十二條規定：「施工單位對施工中出現質量問題的建設工程或者竣工驗收不合格的建設工程，應當負責返修。」施工單位負有返修責任，建設單位如在工程的施工過程中即發現工程存在質量問題，提出返修要求後遭到施工單位的拒絕，工程因存在質量問題無法進行竣工驗收，建設單位在此情形下的使用仍不宜認定為工程質量風險發生轉移。概括來說，質量風險轉移的例外情形屬於承包人過錯導致的工程無法竣工驗收，《建築法》在修訂時應明確若承包人存在過錯，如拒不提交竣工驗收報告、拒絕返修致使工程無法竣工驗收等情形導致的建設單位為防止損失擴大而提前使用竣工未驗收的工程，建設單位仍可就使用部分的質量問題主張權利。

質量問題是建設工程的生命線，無論何時都應將工程的質量安全牢牢放在第一順位，建築工程的質量管理和相應的法律責任問題也勢必是《建築法》修訂工作的重點與難點。我國的《民法典》即將施行，但《民法典》建設工程合同章並未涉及工程未經驗收提前使用的發包人責任問題，亟需《建築法》對此予以完善，做好相應的法律銜接工作，為行業發展打下新基礎，為國民經濟的平穩增長保駕護航。

本文章來源於建緯律師微信公眾號，作者朱樹英 謝瑋